为他人提供保证，您真的想好了吗？

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为了保证债权的实现，担保法规定了保证、抵押、质押、留置和定金等担保方式。保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。实践中，保证产生的纠纷逐年增多。保证合同如何成立，保证都有何种类型，什么样的情况下应当承担保证责任，什么样的情况下可以不承担保证责任？先明确这些问题，再决定是否要为他人提供保证也不迟。
一、保证合同的成立
1、保证人的资格
保证人为债务人向债权人提供保证，目的是为了保证债权能够实现。法律规定具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。此外，法律还规定了禁止作保证人的主体，包括：国家机关；以公益为目的的事业单位、社会团体，包括学校、幼儿园、医院、广播电台等，无论公立还是私营，只要登记为公益性的均包括在内；企业法人的职能部门；未经授权的企业法人的分支机构；对外担保中无外汇收入的企业法人和无外汇担保权的金融机构。禁止性主体作保证人时，会导致保证合同无效；此时，保证人可能需要承担缔约过失责任。
在中国信达资产管理公司郑州办事处、舞钢市财政局与河南省舞钢市银龙集团公司、舞钢市银龙纺织有限责任公司、河南省舞钢市水泥厂借款担保合同纠纷案【（2008）民二终字第17号】中，最高法院认为：舞钢市财政局作为国家行政机关，为本案债务人银龙集团公司的借款合同进行担保的行为应当认定为无效行为无效担保作为一种缔约过失，缔约方应当根据各自的过错程度承担相应的民事责任。舞钢市财政局应当承担合同无效的赔偿责任，原债权人舞钢建行和建行平顶山信托公司明知担保人为国家机关仍与其签订保证合同亦存在明显过错。原审判决根据双方的过错程度，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定精神，判决舞钢市财政局对本案债务本息在银龙集团公司和银龙纺织公司承担清偿责任且信达公司郑州办事处行使担保权后仍不能清偿的部分承担50％的赔偿责任并无不妥，本院予以维持。
2、保证合同的形式
目前，成立保证合同有三种形式。第一，单独签订书面的保证合同。此种类型最为规范，一般合同条款对被保证的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、承担保证责任的类型、保证担保的范围、保证的期间、保证人不承担保证责任的情形等作出明确的约定。
第二，不再单独签订书面的保证合同，仅在主债权债务合同中约定保证条款，或虽然主合同中没有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章。
如在卜黎铭、顾德松民间借贷纠纷一案【（2017）最高法民申4043号】中，最高法院认为，借款合同第六条明确约定了担保责任，卜黎铭在借款合同落款处丙方担保人一栏正下方签名并注明了身份证号码，该行为已足以表明其保证人身份。卜黎铭以借款合同首部“丙方：（担保方）”处未列明其名字，其签名前未加注保证人字样为由，主张其不具有保证人身份的理由不成立。
在黄飞、邢忠民间借贷纠纷一案【（2017）最高法民申3236号】中，最高法院认为，黄飞作为借款人向茅海笑出具欠条，确认案涉2000万元借款，邢忠、如皋港务公司、金海岸公司以保证人的身份在欠条上签字、盖章。故二审法院认定邢忠、如皋港务公司、金海岸公司为案涉借款的保证人，判令其承担保证责任，并无不当。
实践中，许多人仅仅是为了给亲戚朋友帮忙，在对主债权不甚了解的情况下，在主债权债务合同上以保证人的身份签字，由此而承担了巨额的保证责任。
第三，第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接受且未提出异议的。此种情况下，要具备担保法意义上的担保书的法律效力，需要第三人明确作出为债务人就确定债务向债权人承担保证责任或承诺代为还款的意思表示。
在上海国金租赁有限公司、黑龙江农垦北大荒商贸集团有限责任公司保证合同纠纷一案【（2017）最高法民终182号】中，最高法院认为：案涉《担保函》主文中着重对收购子公司的背景情况进行了介绍，且北大荒商贸公司虽然表达了愿意为其下属各家子公司在银行的业务提供担保的真实意思，也明确愿意积极配合银行完成各项业务，但对上述“业务”的具体内容、“业务”范围是否即指向高峰糖业公司的案涉融资租赁债务，“并配合银行完成各项业务”是否表明双方需要另行签订担保合同等并非特别明确；《担保函》并未载明所担保的主债权为该《融资租赁合同》项下高峰糖业公司应承担的债务。故，依据现有证据不能确定北大荒商贸公司就高峰糖业公司的融资租赁行为与国金公司之间形成担保法意义上的保证合同关系。
3、保证的类型
保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证当事人会在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，保证人享有先诉抗辩权。即是说，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
连带责任保证中，保证人不享有先诉抗辩权，债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。在该条规定下，如未约定保证类型，则推定保证人承担连带责任，保证人的责任极重。实践中，相当多的保证合同纠纷也因此而起。
需要注意的是，将于2021年1月1日生效的《民法典》第688条对《担保法》十九条做出了颠覆性的修改，规定“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”。根据该条规定，只有明确约定承担连带责任的，才属连带责任保证，减轻了保证人的责任。
二、保证责任的承担
（一）承担保证责任的条件
1、主合同及保证合同均有效
合同有效是承担责任的前提，但保证合同并非独立的合同，其效力具有从属性，保证人承担保证责任除需保证合同本身有效外，还需主合同有效。《民法典》第六百八十二条第一款规定，保证合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
目前，只有独立保函是法律规定的例外情形，但独立保函不适用担保法的规定，主要法律依据是《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
2、须在保证期间内
民法典将未约定或约定不明的保证期间统一规定为6个月，缩短了之前“约定不明”时的保证期间。超过保证期间，保证人不再承担保证责任，即俗称的“脱保”。这就提醒债权人应与保证人约定明确的保证期间，不能笼统使用“直至主债务本息还清时为止”等模糊字眼，并且要及时行使追索权，否则会造成保证期限逾期的不利后果。
3、保证人无免除保证责任的情形
债务人不履行债务时，并不是所有的保证人都承担保证责任。在出现保证人无需承担保证责任的事由时，债权人也就无权要求保证人承担保证责任。
4、一般保证中，主合同纠纷已经审判或者仲裁。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，这是一般保证人享有的先诉抗辩权。但也有例外情形，包括：（1）债务人下落不明，且无财产可供执行；（2）人民法院已经受理债务人破产案件；（3）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（4）保证人书面表示放弃本款规定的权利，实务中，保证人不可简单引用先诉抗辩权，要结合实际分析是否符合例外情形。
最高法院在青海金泰融资担保有限公司、上海金桥工程建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案【最高人民法院(2017)最高法执复38号执行裁定书】中认为，在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即使债务人有财产，但只要其财产不方便执行，即可执行一般保证人的财产。
（二）保证责任的类型
1、一般保证责任
一般保证中，债务人不能履行债务而由保证人承担保证责任的，代债务人向债权人履行债务。
2、连带保证责任
连带保证的保证人几乎负有与债务人同样的履约义务，在债务未履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证责任范围内承担责任。
3、过错责任
严格来说，该种责任并不是保证责任，而是因保证合同无效引起的，并且需要保证人对保证合同无效存在过错，此时保证人和债权人、债务人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
最高法院在深圳市联泰投资集团有限公司、深圳航空有限责任公司保证合同纠纷案【最高人民法院(2019)最高法民终267号民事判决书】中认为，联泰公司作为债权人，明知深航公司系为其控股股东提供担保，且知道或应当知道深航公司没有相关股东会决议及其法定代表人越权代表，仍然与深航公司订立保证合同，对于保证合同无效具有重大过错，对于保证合同无效所造成的损失，应当承担主要责任。深航公司未尽到对其法定代表人、公章的管理和注意义务，对于保证合同无效所造成的损失，应当承担次要责任。因此，综合实际情况及双方当事人过错程度，依法酌定深航公司就汇润公司不能清偿的债务承担三分之一的赔偿责任。
（三）承担保证责任的救济途径
1、向债务人追偿
保证人享有追偿权，《民法典》第七百条规定，保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
保证人承担保证责任，对债权人与保证人之间的关系而言，形式上属于清偿自己的债务，但对债务人和保证人之间的关系而言，实质上仍然属于清偿他人（债务人）的债务。于是，自然有保证人承担保证责任后向债务人追偿的必要。
值得注意的是，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条规定，保证人应要求人民法院在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利，否则追偿时还需另行提起诉讼，造成不必要的诉累。
2、向其他保证人追偿
《担保法司法解释》第二十条规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，在各连带保证人内部再行分担。即是说，承担保证责任的连带保证人对其他共同保证人享有追偿权。但《民法典》仅规定了保证人对债务人的追偿权，未规定保证人之间的相互追偿。
那么在连带共同保证中，承担保证责任的保证人是否对其他保证人享有追偿权呢？目前，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）持肯定意见，该征求意见稿第十三条规定，担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，但是构成连带共同担保，承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定，请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的，人民法院应予支持。《民法典》将《担保法》规定的共同保证人之间的追偿权取消，但该征求意见稿又肯定连带共同保证中保证人之间的追偿权，似是对民法典担保部分的进一步补充和完善。
三、《民法典》生效后保证人不承担保证责任的情形
《民法典》进一步平衡了债权人、担保人、债务人的权利义务关系并加强了对担保人的权利保护。 那么，债权人、担保人分别需要注意什么，保证人可能不承担保证责任的主要情形又有哪些呢？
（一）保证人无需承担保证责任的情形
情形一 债权人与保证人未通过书面形式约定保证责任
《民法典》第685条规定，保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。
保证行为不能靠推定，要有明确的意思表示。
河南省高级人民法院在张延林、张桂先民间借贷纠纷再审民事判决书[（2019）豫民再543号]中认定的争议焦点为：在没有书面约定保证责任的的情形下，张延林的行为是否构成保证，是否产生保证的法律后果？
法院认为，《担保法》第六条规定，在实务中，保证的构成，属于要是行为，应当有明确的代为承担义务的表现形式，其目的是为表彰和强化行为的效力、有利于在发生争议时对保证法律后果的清晰界定。没有书面载体、没有其他证据佐证且相对人不予认可的，不能推定为保证行为，即没有证据充分印证的默示行为，不能推定为保证行为。
本案中，刘化雷、孙玲通过张延林居间及其个人银行账户，向张桂先出借款项，并由张桂先相应的借款凭证。张延林在该借贷关系中实施了居间和代为交付借款和利息的行为，刘化雷、孙玲基于对张延林的信任而向张桂先出借款项，张延林对其经手的借款在交付过程中私自预扣利息，但上述行为尚不足以形成保证的法律效果，且刘化雷、孙玲没有提交张延林表示过保证的证据，该行为与保证法律行为的构成要件不符，故不构成保证，不应承担保证责任。
情形二 债权人在保证期间未向保证人提起诉讼仲裁或者主张权利
《民法典》第693条规定：一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
保证期间如何确定，尤为关键。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
债权人与保证人约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
这就要求债权人不要怠于行使自己的权利，以免超过保证期间。
情形三 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。
债权人转让全部债权而未通知保证人的，债权受让人在保证期间向保证人主张权利或诉讼仲裁的，保证人不承担保证责任。
情形四 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。
在此种情形下，即使债权人通知了保证人，保证人对受让人也不承担保证责任；受让人即使在保证期间向保证人主张权利或诉讼仲裁的，保证人对原债权人及债权受让人均不承担担保责任。
（二）保证人可能不承担保证责任的情形
情形五 一般保证人基于先诉抗辩权有权拒绝承担担保责任
《民法典》第687条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。
基于上述规定，一般保证人的先诉抗辩权，要求主合同经审判或仲裁，并就债务人财产强制执行。如已经过审判或仲裁，且对债务人财产强制执行仍未偿还，则保证人需要承担保证责任。
情形六 保证人提供债务人可供执行财产范围，债权人放弃或怠于行使权力，保证人在该财产范围内免责。
一般保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。
情形七 主合同无效，担保合同无效，保证人可能无需承担责任。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
情形八 保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩，因此可能无需承担保证责任。
保证人的代位权，是指保证人在承担保证责任后，得取得债权人的地位向债务人行使权利的权利，包括主债权的从权利。在此种情形下，保证人可能无需承担保证责任。
情形九 债权人欺诈保证人或债务人欺诈保证人而债权人知情的，保证人可以诉讼撤销该保证行为。
一方或第三人以欺诈手段，使其他方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
四、结语
《民法典》在担保制度上作出了一定的改变，更侧重于保护担保人的合法权益，新增了一些担保人不承担担保责任的规定。
站在债权人的角度，为了保证债权的实现应当注意担保人的主体资格、担保合同的签订及后续的通知等程序的合法性，明确担保人承担担保责任的条件；同时，作为保证人而言，在被要求履行担保责任时，应当注意是否存在不应承担担保责任的情形，从而切实维护自身合法权益。