如何理解违法发放贷款罪中的“违反国家规定”——以涉案1.6亿元的违法发放贷款案为例

引言
近期，网络消息称广东省揭阳市原信用社十几名工作人员因涉嫌违法发放贷款被采取强制措施，引发了金融行业倒查十年的猜想与担忧。违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的行为。本罪作为悬在金融工作人员头上的“达摩克利斯之剑”，实践中在贷款形成不良时，往往成为追究相关人员刑事责任的兜底罪名。银行业内部的规范细致且繁杂，导致违法发放贷款的前提“违反国家规定”被无限扩大甚至异化，进而转化为指控相关人员构成犯罪的有力武器。本文从实际经办的案例出发，尝试对违法发放贷款罪中的“违反国家规定”进行分析与探讨。
一、案情介绍
2013年10月，同案人黎某伙同冼某，以黎某控制的广州某投资有限公司（简称“某公司”）的名义向广州某银行申请贷款，并以“某商业广场”的部分商铺作抵押，以“某商业广场”的商铺物业的租金作为还贷来源。为骗取贷款，同案人黎某谎称“某商业广场”的商铺物业的租金为35至300元/平方米/月，每年公司租金收益约3500万元,伪造某公司的资产负债数据、利润数据表，虚构某公司与同案人黎某、冼某控制的广州某装饰设计有限公司、广州市某电子科技有限公司、广州市某贸易有限公司间的借款关系。同案人黎某、冼某将上述虚假资料提供给银行，以贷款归还上述三家公司的借款名义向某银行申请授信贷款人民币1.6亿元。南某时任某银行客户部经理，负责该笔贷款业务的调查和监管，其在对某公司贷款进行调查时，未对某公司的贷款用途、公司负债情况、公司资产资料的真实性、商铺的租金收入情况等进行审慎调查，致某公司的贷款申请获取了某银行的审批。某银行于2013年12月至2014年1月间，分四笔向某公司发放了总额为人民币1.6亿元的贷款，在银行放款后，南某没有履行客户经理的职责在发放贷款后对贷款进行监管;同案人黎某、冼某将骗取的大部分资金用于偿还向高利贷借贷的本息。2015年2月之后，某公司未按约定履行还贷义务，贷款逾期后没有继续归还贷款，致银行贷款本金人民币14474.6万元没有偿还，后经某银行处理债权(不良贷款)收回本金人民币5110.73万元， 共造成某银行损失贷款本金人民币9363.87万元。
据此，公安机关认为南某作为客户部经理，负责该笔贷款业务的调查和监管，其在对某公司贷款进行调查时，未对某公司的贷款用途、公司负债情况、公司资产资料的真实性、商铺的租金收入情况等进行审慎调查，致使某公司的贷款申请获取了某银行的审批。南某作为银行工作人员违反国家规定发放贷款，给银行造成重大损失，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百八十六条之规定，涉嫌违法发放贷款罪，遂将该案移送审查起诉。检察机关充分审查后，认为南某涉嫌违法发放贷款罪的事实不清、证据不足，依法对南某作出不起诉决定。
二、主要观点
区分银行工作人员的行为是一般违规，还是触犯《中华人民共和国刑法》构成违法发放贷款犯罪，罪与非罪的一个重要判断依据就是发放涉案贷款的行为是否违反了“国家规定”。我们认为，“国家规定”的范围应做严格、准确的界定，不能随意扩大或者放宽其界限，否则《刑法》做此特别规定将失去其意义。
（一）“违反国家规定”范围明确，不容随意扩大
根据《刑法》第九十六条的规定，违反“国家规定”指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。具体到违法发放贷款犯罪，应仅限于全国人大及其常委会针对银行、金融业制定的法律和国务院制定的行政法规、行政措施以及决定和命令，包括《人民银行法》《商业银行法》等。最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》对“国家规定”的外延作了严格规定，其中明确：“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’”。由此可见，国务院部门规章、地方性法规、企业内部规定均不属于“国家规定”，中国人民银行颁布的《贷款通则》（1996）等至多属于部门规章，属于最高人民法院明确不属于“国家规定”的范畴。《贷款通则》对《商业银行法》中某些问题进行了一定的细化，但任何法律和行政法规都有细化和落实的下位阶规定，如果任意将这些细化规定理解为“国家规定”，将使这一刑法条文沦为摆设。至于商业银行的内部规定，更不能理解成为“国家规定”的内容。
（二）违法发放贷款罪中“违反国家规定”应限定于违反义务性条款和禁止性条款
在我国当前的立法惯例下，“国家规定”有些是“授权性”条款，授权相关单位或个人可以进行某些活动的权利，一般表述为“可以怎么做”、“拥有从事什么行为的权利”等，有些是“义务性”条款或者“禁止性”条款，一般表述为“应当怎么做”、“负有进行什么行为的义务”或者“禁止怎么做”、“严禁从事某类行为”等。按照体系解释理论，“违反国家规定”指的应当是违反“国家规定”中的义务性条款和禁止性条款，可以简要概括为“应当做的没做”或者“不应当做的做了”。至于一些授权性的规定，即便违反亦不属于“违反国家规定”。
（三）违反“国家规定”中的规定必须是明确的、可执行的规定，不应是笼统的原则规定
“国家规定”中的原则性规定，因缺乏可执行性，不应作为违法发放贷款罪中的义务来源。针对贷款的调查审核，《商业银行法》第三十五、三十六、三十七条进行了一系列的规定，其中有些是明确可以执行的，如第三十六条“商业银行贷款，借款人应当提供担保”、第三十七条“商业银行贷款，应当与借款人订立书面合同”等，但也有一些并不具体的规定，如第三十五条规定了“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”，其中必须进行审查一事是明确的，但进行到何种程度的审查可以认定为“严格”却是模糊的、笼统的、不具备可操作性的。我们认为，对于这些仅做价值引导的规定，不能作为“国家规定”的义务来源，一方面是因为这种原则性的要求无法具体判断：何为严格？做到哪些工作达到要求？如何判断不严格？是否应以结果反推——贷款产生不良结果就认定为不严格，反之就合乎要求？这些问题均无法解决；另一方面，这些缺乏具体标准的原则性要求必然需要通过下位阶的部门规章、商业银行的内部规定和指引等进行明确，但这些具象化的规定均被最高人民法院明确不能认定为“国家规定”。
（四）南某的行为没有违反“国家规定”中的义务性条款或者禁止性条款，不符合违法发放贷款罪的客观要求
本案中，南某对某公司申请借款的用途、偿还能力、还款方式等情况进行了尽职调查，对保证人的资信情况和还款能力进行了评估，对抵押物的权属和价值以及抵押权实现可行性也进行了评估，已经尽到了审慎义务。由于法律没有对“严格审查”作出明确界定，属于原则性的规定，南某的审查行为并未违反该规定。
即便认为中国人民银行出台的《贷款通则》（1996）是对《商业银行法》某些条款的细化（有部分学者和判例认可《贷款通则》是“国家规定”），南某的行为也符合《贷款通则》对贷款人的职责要求。《贷款通则》第二十六条、二十七条规定，贷款人需要对借款人的信用等级进行评估，需要对借款的合法性、安全性等情况进行调查（包括抵押物、保证人的情况，测定贷款的风险度）。南某采取了书面审核、现场走访等多种调查方式，进而评估了某公司的信用等级，调查了抵押物、保证人的情况，对贷款的风险进行了综合评价，并未明显违反《贷款通则》的规定。
（五）南某按要求完成了基本的调查工作，超出其经验、能力水平的额外要求不应过分苛责
承前所述，南某完成了《商业银行法》《贷款通则》对客户经理调查贷款的明确要求，即便按照银行业的内部指引或者某银行内部的指引，其调查行为也是符合相关规范的。至于调查方法、工作技巧等方面，每个客户经理可以根据自己的经验灵活把握，在实践中会形成自己特有的工作方式，甚至在银行内部都没有一个放之四海皆准的指引，典型的如出租率、租金水平的核查方式问题，每家银行甚至每个客户经理的做法都有一定的差别。涉案贷款调查当时，南某作为从业不到三年的客户经理，经验上有所欠缺，根据他的认知及工作方式，他认为通过抽查、走访的方式已经能够核实某广场的租赁情况。因其能力、水平有限，采取的工作方式不当，导致调查过程中出现的纰漏，我们认为不能苛责于南某。
故此，南某在审核涉案贷款过程中，已经完成了法律和部门规章规定的贷款人职责，并无明显违规之处，未违反“国家规定”，不符合违法发放贷款罪的行为特征。
三、结语
违法发放贷款罪在《刑法》条文中的规定较为简单，目前亦缺乏细化的司法解释予以明确指引，加之司法实践中判例较少，导致司法机关对该罪名的理解与适用尺度不一，尤其是如何理解条文中“违反国家规定”更是存在较大分歧。本案的处理结果，不仅对南某本人有重大意义，更给了无数银行从业人员一定的指引，适时纠正了“以损失结果倒推经办人员责任”的惯性思维。