疫情下承包人提交工期索赔，你知道28天这个时间限制么？

鉴于新冠病毒疫情属于不可抗力，承包人也大都知道可以结合自己承建的工程的具体情况依法、依约进行工期索赔，但是由于中间有春节且节后一直处于未复工状态，承包人很可能对建设工程施工合同约定的向监理人提交工期索赔意向通知书的时间并没有特别关注和重视。
近日，在建筑工程与基础设施法律服务领域见长的桦天律师就接到多名承包人咨询，就此，给大家统一予以回复。
？ “最迟哪天提交工期索赔意向通知书？”
？ “现在提交是否逾期？若逾期，会导致逾期失权吗？可否补救？”
？ “若诉诸法律解决，司法机关能否认定逾期索赔不失权以支持承包人的工期延期以及费用补偿的主张？
一、确定提交工期索赔意向通知书最迟日的前提
要确定提交工期索赔意向通知书的最迟日，需要界定三个前提：
（一）建设工程施工合同合法、有效
若建设工程施工合同非法、无效，也就不存在继续履行合同的问题，考虑工期索赔以及提交工期索赔意向通知书的最迟日的问题也就没有意义。因此，承包人需要先审核和确认与业主（在承包人为分包方的情况下，也可能是向总包方）签署的建设工程施工合同合法、有效。
（二）新冠病毒疫情是导致工期延期的索赔事件
1、疫情的定性
截至目前，新冠病毒疫情被定性为范围波及国内外的突发公共卫生事件，简述如下：
（1）其被定为乙类传染病，但按照甲类管理
2020年1月20日，中华人民共和国国家卫生健康委员会发布的1号公告第1条载明，“经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施”。此后的2020年1月26日，国务院办公厅发布《关于延长2020年春节假期的通知》，明确延长2020年春节假期至2020年2月2日。
（2）其构成突发公共卫生事件，多省市启动一级响应
截至2020年1月29日，内地已有31个省市根据《突发公共卫生事件应急条例》第2条的规定启动突发公共卫生事件一级响应。
（3）世卫组织确认其为国际关注的突发公共卫生事件
2020年1月31日，世界卫生组织（WHO）将其列为“国际关注的突发公共卫生事件”，属于世卫组织传染病应急机制中的最高等级。
2、不可抗力证书或证明
出具不可抗力证书或证明可以是民间行为，可以是行业协会行为，也可以是法律依职权的授权行为，并没有法律予以明确要求或限制。至今已有如下机构予以明确：
（1）中国国际贸易促进会及其地方组织
2020年1月30日，中国国际贸易促进会发布通讯，提出可据章程赋予职能出具证明书，且当日通知载明出具证明书的动因和目的是因为“受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向我会申请办理与不可抗力相关的事实性证明”。此后，多地的地方贸促会也发布通知，愿为相关企业出具证明。
（2）全国人大常委会法工委
2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在回答记者提问时明确指出：“当前我国发生了新型冠状病毒感染肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”
基于前述，新冠病毒疫情属于不可抗力，更详细的法律分析可见桦天律师
《主张“不可抗力”免责，没你想的那么简单》（链接）一文。在文中桦天律师已经认为疫情属于不可抗力，但是是否能够援引此予以免责则需要具体情况、具体分析，毕竟影响建设工程的工期延期的因素很多，从火神山、雷神山医院的建设与短期竣工就可见一斑，即疫情并不导致所有工程无法正常施工。谭敬慧律师《从不可抗力角度探析新冠肺炎疫情对合同履行影响的若干法律问题》的分析文章也是很中肯的意见。
3、新冠病毒疫情作为索赔事件的依据
FIDIC新版合同条件19.4规定，承包人因不可抗力的影响发生费用或造成工期延误，业主应对承包人的工期、费用、利润进行赔偿。2017版《建设工程施工合同（示范文本）》17.3.2规定，因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担；因不可抗力引起或将引起工期延误，发包人要求赶工的，由此增加的赶工费用由发包人承担。
实际上，索赔事件与依据能否可行并经得住检验需要承包人核查工程的基准进度计划及关键路径并依法作出客观界定后予以考量，该问题并非本文要探讨的重点，此不赘述。
需要考虑的另一个情况是，新冠病毒疫情虽然属于不可抗力，但由于其引发的部分的区域病毒污染可能导致隔离区内或者周边的在建工程都面临施工障碍的情形，该情形可能并不属于“不可抗力”，可能适用2017版《建设工程施工合同（示范文本）》7.6：“不利物质条件是指有经验的承包人在施工现场遇到的不可预见的自然物质条件、非自然的物质障碍和污染物，包括地表以下物质条件和水文条件以及专用合同条款约定的其他情形，但不包括气候条件。承包人遇到不利物质条件时，应采取克服不利物质条件的合理措施继续施工，并及时通知发包人和监理人。通知应载明不利物质条件的内容以及承包人认为不可预见的理由。监理人经发包人同意后应当及时发出指示，指示构成变更的，按第10条〔变更〕约定执行。承包人因采取合理措施而增加的费用和（或）延误的工期由发包人承担。”的规定更恰当。FIDIC新版合同也有类似约定。
当然，咨询者中有承包人虽不是直接采用该两个版本的合同，但是也有类似不可抗力及/不利物质条件的约定。其实，即便没有如此约定，也不必过分担心。承包人可以援引不可抗力的法律规定申请工期延误免责及提出费用主张。具体依据是《民法总则》第一百八十条“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”以及《合同法》第一百一十七条、第一百一十八条关于不可抗力的法律规定。
例如，浙江省高级人民法院（2010）浙民再字第60号裁判就认为，施工期间受“非典”影响，造成人力、原材料、电力供应、运输紧张，对工程有较大影响，且属不可抗力因素，因此影响工期系事实。需要说明的是，承包人可以以此取得免除迟延的相应工期并主张增加相应费用的效果，但是严格来说其并非工程上的工期索赔。
（三）提交工期索赔意向通知书的时限依据
就提交工期索赔意向通知书的时限依据，主要有两种情况：
1、标准文本
鉴于2017版《建设工程施工合同（示范文本）》借鉴了FIDIC新版合同后，根据其19.1承包人的索赔的规定，“承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：
（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；
（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；
（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；
（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。”
就此，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，并在后续持续的提交相关文件。
2、个性约定
承包人与业主在建设工程施工合同中就提交工期索赔意向通知书有特别约定的，根据其约定，主要有两种情形：
（1）主要内容与2017版《建设工程施工合同（示范文本）》19.1基本一致，但仅约定了“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后，向监理人递交索赔意向通知书”或者约定了长于或短于该文本中规定的28天的时间。
（2）主要内容与2017版《建设工程施工合同（示范文本）》19.1基本一致，但却约定了“承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，不丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。
二、提交工期索赔意向通知书的最迟日
（一）个性约定情况下，没有约定提交日期的或明确约定了不丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利的，则根据合同自治的原理，且约定合法、有效，应予尊重，并不存在提交工期索赔意向通知书的最迟日的问题，可以随时提出或主张，但是，其提出时间仍受诉讼时效的规制；同时，若业主催告并要求在合理时间内回复或确认的，则根据《合同法》的规定，承包人应及时明确，否则视为其放弃主张权利更有利于权利义务关系的平衡。
（二）无论是标准文本，还是其他个性约定，只要是约定了日期的，则应该在约定的期限内提交。例如，按照标准文本，即应在28天内提出。具体而言，虽然国家卫生健康委员会于2020年1月20日即新冠病毒为乙类传染病并按甲类管理的公告，但是届时并没有立即对武汉与湖北除武汉外的其他地区以及湖北外的其他地区立即构成影响，而建设工程行业内外也并没有引起重视，直到武汉于2020年1月23日凌晨两点半发布封城公告，并于23日上午10时正式封城，这时人们方才有了充分的认知。就此，结合《民事诉讼法》的规定，28天内的期限从2020年1月24日（含）起算较为公平、合理，提交工期索赔意向通知书的最迟日应为2020年2月20日，也就是今天。因此，请没有提交工期索赔意向通知书的承包人赶紧行动吧。
需要说明的是，虽然笔者认为提交工期索赔意向通知书的起始日为2020年1月24日（含）起算较为公平、合理，但是因为24日-30日为春节假期的原因，所以工期延期的起始时间却并不是从24日计算。
三、工期索赔逾期失权
基于前述，并且根据2017版《建设工程施工合同（示范文本）》19.1的约定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第六条：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。”的规定，笔者认为：
承包人应严格依据建设工程施工合同的约定，履行向监理人提交工期索赔意向通知书的义务，否则根据最高院(2014)民一终字第56号的公报案例等众多案例，司法实务中通常会认定工期索赔逾期失权成立。
当然，若错过了提交工期索赔意向通知书的最迟日，还能补救吗？毕竟若补救不了，则失去的可是真金白银，甚至还有其他机会啊。
欲知能否补救，且听下回分解。