从审判视角看职务侵占罪的认定要点

在舞弊犯罪案件中，职务侵占是最为常见的舞弊行为之一，也是反舞弊从业者们最为关注的案件类型。而在实务中，有人会疑惑看上去相类似的案情，为何有的定了职务侵占罪，有的却定了其他罪名，例如挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、诈骗罪等；侵占金额相差不多的案件，量刑有的判得重，有的会判得轻。这些问题，仅从判决书难以找到答案。
本文将总结此类案件定性、量刑的关注要点，并对两则判例进行定性分析，以供相关企业及从业者参考。
定性要点：行为人的行为是否符合职务侵占罪的构成要件
判断行为人的行为是否符合职务侵占罪的构成要件，主要从行为人的主体身份、侵占的财产属性、行为人的主观故意、行为人的行为是否利用了职务上的便利等几方面来查明案件的事实。具体阐述如下：
01犯罪主体认定要点
职务侵占的主体系特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员才能构成，对于本罪主体的认定，主要采用实质认定法，即：事实上是否存在劳动雇佣关系。因此，其主体不限于单位的正式员工，单位中的合同工、临时工、具有事实劳动关系的人员（例如长时期在单位工作并取得劳动报酬的带薪实习生）等，若利用职务便利侵占本单位财物的行为同样可以构成职务侵占罪。同时，非本单位的人员与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，亦可以职务侵占罪共犯论处。
此外，还需要确认被害单位的性质，在现实生活中，“其他单位”的种类繁多，有一些特殊主体形式是需要注意的：例如：个人独资企业、个体工商户、个人合伙等主体的工作人员，一般是无法成为职务侵占罪的行为主体的。
02犯罪对象认定要点
行为侵犯的对象必须是行为人所在单位的合法财物。行为人所在单位依法负有保管、运输等义务以及享有使用、占有等权利的非本单位的财物，应以本单位财物论。这一要点也是很多案件中区分此罪与彼罪的关键。
因此，在实践中的一些案件，单位员工从供应商等第三方主体收受“回扣”类钱款的行为，并非全部被认定非国家工作人员受贿罪，有的是被认定职务侵占的，理由在于该钱款表面上是第三方主体给与的，但实质上是因为员工的职务侵占行为导致从本单位流出的财产。
03行为方式认定要点
行为人利用职务上的便利，一般是指行为人利用在本单位所具有的一定职务，并因这种职务所产生的方便条件，即主管、管理、经手本单位财物的便利。对于不是利用职务上的便利，而是利用工作环境、条件上的便利，侵占本单位财物的行为，不能认定构成职务侵占罪。侵占财物实质上指财物非法占为己有，在实践中一般表现为侵吞、窃取、骗取等手段。
因此，在审判实践中，很多案件的最终定性因个案的情况均不相同，会产生职务侵占罪与他罪的混淆，较常见的有职务侵占罪与诈骗罪、职务侵占罪与盗窃罪、职务侵占罪与侵占罪等。区分这些罪名的关键，就在于研究透彻上述提到的几点：主体、侵犯对象、行为方式等。
量刑要点：行为人是否有从重或从轻的情节
根据最新的《刑法修正案（十一）》草案，职务侵占的量刑分为3个档次，分别为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，尽管各档的数额还有待明确，但犯罪金额确实是职务侵占罪量刑考量的一个基准值。
那么是不是职务侵占的案件只要确定好犯罪金额后就能直接量刑呢？显然不是。从以往的案例，我们发现往往会有金额相同，但被判处的刑期不尽相同的情况。这是因为，法官在裁判时还需要考虑行为人是否有依法减轻、从轻的情节（如自首、立功、到案后如实供述、退赔、取得被害单位的谅解等）；是否有从重的情节（如累犯等）；行为人的行为对被害单位所造成的不计入犯罪金额的间接损失等酌情考量情节；以及多名行为人之间作用大小、是否构成主从犯等情节。这里特别强调，职务侵占罪的立法本义是为了保护公司、企业或者其他单位的合法财产，若行为人在宣判前能对被害单位退赔并取得谅解的，在不跳档的情况下，量刑的从轻幅度还是很大的。
判例研习
每个职务侵占案件，都有其特殊性，没有一模一样的案件，不可能逐一分析，但整体框架还是相同的。笔者选取了两个典型案例，既能够分析职务侵占罪的认定要点，也能够借此分析法院判案的思路，在此稍作详细阐述。
典型案例一
案情简要：谭某在A公司某营业厅担任营业员，负责代表A公司代收业务合作方电信公司的客户电信费用。谭某在工作中发现电信公司的电脑收费系统存在漏洞，遂先查出曾因欠费而产生滞纳金、后补缴所有费用的客户号码，然后在系统上进行“返销账”操作，以上述客户错缴为由向系统申请退费，系统便将客户补缴的费用及滞纳金以账面数字（非真实钱款）形式退至操作人的系统账号；因补缴费用被退回，上述客户在系统里的状态便重新变回欠费状态，但此时系统仅显示上述客户欠缴费用，不再显示欠缴滞纳金，上述客户曾经缴纳的滞纳金就留在操作人的系统账户内。当新客户以现金形式缴纳费用时，谭某便把账户内的滞纳金当作新客户缴纳的费用缴入系统，从而截留新客户缴纳的现金费用占为己有。通过上述操作方式，谭某将代为收取的现金15万余元截留，占为己有。
某区检察院认为，谭某的行为构成了盗窃罪，向某区人民法院提起公诉。
谭某辩护人认为，谭某的行为系侵占而非盗窃，且谭某事后在家属的帮助下及时全额归还了侵占款项，取得了A公司的谅解，故谭某即不构成盗窃罪也不构成侵占罪，应当宣告无罪。
某区人民法院经开庭审理，查明并核实相关事实及证据后认为，谭某身为A公司工作人员，利用职务上的便利，截留本公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于谭某归案后如实供述自己的罪行，并能在家属的协助下退还全部赃款，得到了被害单位谅解，依法予以从轻处罚。据此，依法对谭某以职务侵占罪，判处刑罚。
本案的争议焦点：单位员工利用收费系统漏洞，制造代收业务费用结算金额减少的假象，截留本单位受托收取的业务合作方现金费用的行为，应当如何定性？
根据前文所述定性要点，我们逐一分析：
首先，谭某和A公司之间不存在委托保管关系，不构成侵占罪。本案中，谭某系A公司某营业厅的营业员，两者之间存在劳动合同关系，而谭某截留的电信费用是其依据工作职责收取的款项，不属于法律上规定的委托代为保管的他人财物，显然也不属于他人的遗忘物或者埋藏物，故辩护人提出的谭某行为系侵占行为的意见，不能成立。
其次，谭某所侵占的费用并不处于电信公司占有之下，其行为亦不构成盗窃罪。本案中，A公司与电信公司通过签订外包协议，约定A公司代理电信公司收取客户缴纳的电信费用。谭某作为A公司的营业员，负责代收电信公司的客户电信费用并将其上交至电信公司的银行账户中。通过谭某上述的作案手法可以看出，谭某在委托操作截留费用现金时，客户缴纳的电信费用现金并未被转交给电信公司，仍属于A公司管理、控制的财产。故公诉机关指控谭某构成盗窃罪的意见，亦不能成立。
综上，谭某在A公司任职期间，利用其工作便利，私自截留属于A公司管理、控制的电信费用并非法占为己有，数额较大，符合职务侵占罪的构成要件，应当对谭某的行为认定为职务侵占罪。
典型案例二
案情简要：刘某系B公司金加工车间代理主任，2007年7月B公司与刘某的用工合同到期，因当时公司暂停生产，故未与刘某续签用工合同，B公司打算在恢复生产后与刘某续签合同。刘某所工作的金加工车间大门及车间内的仓库大门均锁有两把挂锁，只有两把挂锁同时打开，才能开启大门。刘某和车工组组长分别保管每扇门上的其中一把挂锁的钥匙。刘某合同到期后，B公司未收回刘某保管的两把钥匙。同年9月，刘某趁公司停产车间无人之际，将车工组组长所保管钥匙的挂锁撬开，再用自己保管的钥匙打开另外两把挂锁后进入仓库，先后五次窃得仓库内财物，并租用车辆将赃物运离仓库。
某区人民检察院以盗窃罪对刘某提起公诉。
刘某辩称其行为不是盗窃，而是职务侵占。
某区人民法院经开庭审理，查明并核实相关事实及证据后认为，刘某利用其担任车间主任，保管车间仓库财物的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。刘某到案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。据此，依法对刘某以职务侵占罪判处刑罚。
本案争议焦点：1、犯罪行为发生在合同到期之后，是否影响认定刘某符合职务侵占罪的主体要件。2、刘某对所侵占的财物并无独立管理权，其单独利用共同管理权窃取本单位财物的行为能否认定为利用职务便利。
首先，犯罪行为虽然发生在刘某用工合同到期日之后，但当时刘某仍在实际行使管理职责，对车间仓库内财物具有管理职权，符合职务侵占罪的主体特征。刑法注重的是实质合理性，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订用工合同，以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。界定职务侵占罪主体应当关注的是实施侵占行为的行为人的“职务”或“职责”，行为人实际担负一定的“职务”或“职责”，并利用其职责便利非法侵占本单位财物的，就属于职务侵占行为。本案中，刘某的用工合同虽已到期，但B公司打算在恢复生产之后继续与刘某续签合同，同时也未将仓库挂锁钥匙收回，故刘某对仓库财物保管的职责并未因此中断，刘某实际仍在继续履行公司赋予的保管仓库财物的职责，双方事实劳动关系依然存在。故刘某仍然符合职务侵占罪主体的要求。
其次，刘某对所侵占财物虽无独立管理权，但其单独利用共同管理权窃取本单位财物的应当认定为利用职务便利。成立职务侵占罪客观方面要求必须利用职务上的便利，即利用自己主管、管理、经手单位财物的便利条件，将单位财物非法占为己有。实践中，主管、管理、经手单位财物的通常不是一人，出于相互制约、相互监督的需要，单位财物的支配权、处置权以及管理权往往由两人或两人以上共同行使。这种情况下，行为对单位财物的管理权限仍及于职责范围的全部，其管理权能以及因该管理权所产生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影响，其单独利用其管理职务便利窃取本单位财物的行为不影响“利用职务上的便利”的认定。本案中，车间仓库的管理权虽由刘某和车工组组长共同行使，但刘某对车间仓库财物的管理范围及于仓库财物的全部，并不因车工组组长作为共同管理人而使管理职责降低。
本案特殊性在于，刘某采取了撬锁进入的方式，从表象上来看与一般盗窃行为无异。对于这种混合采用多种手段实施的侵财犯罪，应当根据其主行为的本质特征定罪。本案中貌似撬锁行为是起了主要作用，但从整个行为过程来看，正是刘某利用了其车间代理主任的身份及职责，才可以在车间停产期间不受门卫限制，多次驾车进出厂区并接近作案目标实施犯罪，这与盗窃罪中的行为人熟悉作案环境及在工作中容易接近单位财物的方便条件是有区别的。由此可以得出刘某具有的职务便利才是其顺利实现犯罪得逞的本质特征，这一点决定了其与那些普通撬锁盗窃行为具有本质区别。职务侵占的侵占行为方式多种多样，可以是采取盗窃方法取得，也可以使用诈骗手段或其他方式获取，凡是能够实现将单位财物非法占为己有的方法，只要是利用了职务之便，都是职务侵占罪的行为方式。
综上，刘某利用职务便利，侵占公司财物的行为，构成职务侵占罪。
以上这两个判例能够反映出职务侵占罪认定常常存在的一些疑难点，但当前社会中，行为方式日渐多样，在不同行业发生的行为也常常有其行业的特殊性，笔者无法通过本文将其一一详述。笔者及所在的团队，以后还会就不同行业中职务侵占罪认定的特殊性、特殊形式下职务侵占罪认定难点等展开分析，但万变不离其宗，所有的案件认定，最终都会回归到本文提到的相关要点里。