虚拟数字人广告代言的法律问题分析（下）

三、虚拟数字人“代言”相关授权权利
在真人作为广告代言人的场景下，涉及的授权内容包括真人的肖像、声音、姓名/艺名、表演等在合同约定的广告活动中使用的权利；如果该代言人创作作品，则还涉及作品著作权归属或许可使用问题。而在非真人型虚拟人以代言人形式出现的场景下，授权权利和内容与真人代言既存在部分相似性也存在差异。对于真人型虚拟人参加演出、代言、商业活动等问题，与非真人型虚拟人存在诸多差异，未来将另设专题进行讨论，本文仅基于非真人型虚拟人广告代言相关活动进行讨论。
（一）虚拟数字人形象用于平面物料的场景
在需求方使用虚拟数字人形象制作海报、产品包装等传统平面物料的情况下，其使用方式与传统意义上使用米老鼠、超级飞侠等动画形象实质相同。基于此，需求方只需取得虚拟人方关于虚拟数字人形象、名称的相关授权即可。一般来说，虚拟数字人形象属于美术作品，其设计者即作者需要出具相关授权证明；如果虚拟数字人的名称、形象已经被注册商标，则商标权人也需就广告物料中的使用进行授权。
这里需要注意两种情形：第一，如果虚拟数字人形象的设计者并非虚拟人方，则需虚拟人方出示形象设计者对虚拟人方的授权证明，以确认虚拟人方就虚拟数字人形象拥有不少于合同项下授权的权利。第二，如果虚拟数字人形象中包含的衣着、配饰、用品等并非虚拟人方原创，而是来自其他作品或商品，则虚拟人方还需提供就此类衣着、配饰获取其美术作品著作权人或外观设计权利人授权的证明。
（二）基于虚拟数字人制作视频或参与演出的场景
在使用虚拟数字人制作视频或参与直播、演出等活动时，涉及虚拟数字人以立体、动态形象出现，且需要配合以动作、表情、声音及各种不同的造型。在此类场景下，虚拟数字人出现在视听作品中或者参与直播、演出等活动，通常需要虚拟人方或第三方在制作方面为需求方提供技术支持。从保障需求方交易安全、防控法律风险的角度，需要注意从以下方面获得虚拟人方提供的相关授权或保证：
第一，虚拟数字人演出的脚本、造型、台词等不侵犯其他人的相关文字作品、美术作品等著作权权利。如涉及穿着、使用第三方衣着、配饰、用品等作为服装、化妆、道具，或者使用、露出相关方商标、标识的，还需取得相应商标权、外观设计专利权、美术作品著作权等权利人的授权。
第二，虚拟数字人参与制作视频或直播演出录音录像制品的权利归属需明确约定。虚拟数字人出现在视频、节目或演出中时，虚拟数字人本身的系列动作可能已经构成一项作品，而虚拟数字人的系列动作置入需求方的相关视频、直播、演出等画面时，又与这些节目整体形成了一系列作品。鉴于此，对于需求方来说，在合同中不仅要注意约定制作完成的视听作品、现场表演成果的著作权、录音录像制品权等相关权利属于需求方，而且需注意评估在该过程中，虚拟数字人自身是否形成独立的视听作品，该等作品中的动作、声音、场景等是否明显带有需求方的特征，如有，也需限制虚拟人方将该等作品脱离需求方视听作品、现场表演单独使用的行为。例如，虚拟数字人按照需求方提供的舞蹈动作编排而形成的舞蹈表演，或者做出品牌方的招牌动作等。就虚拟数字人的特定动作、姿势，单个来看通常不具有著作权意义上的创造性，对于连续的一系列动作是否构成著作权法意义上的权利，如果合同未加以明确约定，也是容易引起争议的。因此，建议在合同中就虚拟数字人的表演动作系列使用限制进行明确约定。
第三，虚拟人方的不侵权一揽子保证。虚拟数字人相关生产制作过程包括虚拟数字人本身的制作、运营以及为履行合作合同制作物料或开展表演等，是一个比较复杂的过程，在一份合同中难以通过列举的方式穷尽，因此对需求方来说，需要虚拟人方提供不侵权的一揽子保障。具体而言，虚拟人方及参与虚拟人制作的其他方，均需保障其制作过程中使用的素材、软件、技术，均取得了相关权利人的充分授权，不侵犯任何人的合法权利，如需求方使用的过程中被第三方主张侵权赔偿责任，则由虚拟人方承担相应的赔偿、补偿责任。
（三）与虚拟数字人相关的表演者权与肖像权
在真人广告代言活动中，通常涉及代言人的肖像权和作为表演者的权利。虚拟数字人不是民事法律关系主体，本身不涉及享有肖像权的授权和表演者权利授权。但是，对于需求方来说，这两方面权利仍然需要予以考虑：一方面，虚拟数字人存在类似于真人的形象和表演活动，需要考虑该等行为中的权利界定；另一方面，虚拟数字人代言或演出的背后，如涉及配音、动作指导等幕后实际控制虚拟数字人的自然人，也可能需要公开披露其身份或配合参与表演活动，需求方需注意取得该等自然人的肖像权、声音权和表演者相关授权。
1、表演者相关权利问题
虚拟数字人在广告片、现场演出等活动中出现时，是否存在表演者和表演者权利，首先需要厘清表演者的概念。2020年《著作权法》对“表演者”没有进行具体定义，2013年修订的《著作权法实施条例》将表演者界定为“演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”，那么，演出单位是否构成表演者呢？正如学界普遍关注的，2020年修订后的著作权法第38条删除了2010年《著作权法》第37条中关于表演者包含“演员、演出单位”的表述，并且在第40条中规定了演出单位与演员之间对于职务表演的权利归属问题，体现出立法者的意图是将表演者界定为直接从事表演的自然人，表明表演者身份和保护表演形象不受歪曲的权利专属于演员，而演出单位仅按约定或法律规定对职务表演享有《著作权法》第39条第1款第3至6项规定的权利。[1]有学者指出，2013年《著作权法实施条例》中关于演出单位作为表演者的表述，将在基于2020年《著作权法》而修订《著作权法实施条例》时被相应修改。综上，虚拟数字人本身不构成《著作权法》项下的“表演者”，虚拟数字人相关展示内容的制作单位也不可能成为“表演者”。
在使用虚拟数字人“代言”活动中，如涉及真人配音演员的声音，则该配音演员的享有表演者权利，需求方要注意相应取得其许可。对于需求方来说，就虚拟数字人“出演”或“代言”活动，不涉及取得虚拟人方的表演者权利授权，但在基于虚拟数字人“表演”、“代言”等形式的视听作品、现场演出或录音录像制品，仍需获得许可他人从现场直播和公开传送、录音录像、复制、发行、出租录有该等音视频或直播表演的录音录像制品以及通过信息网络向公众传播其表演的权利；如果需求方还涉及将虚拟数字人本身的动作、表演用于自行制作其他作品或产品，也需在合同中约定相应的复制、修改、改编等许可使用的权利。
2、肖像、声音等权利问题
在真人进行广告代言的场景下，通常涉及肖像、姓名、声音等方面的许可使用，按照《民法典》第1023条规定，对于姓名、声音等的许可使用参照肖像许可使用。在非真人型虚拟人代言的场景下，虚拟数字人的形象与自然人之间不存在对应关系，故不涉及真正意义上的肖像、声音和姓名。对于虚拟数字人形象、名称和声音的使用，实质上主要涉及作品的著作权或标识的商标权等授权：第一，虚拟数字人的形象，包括面部形象以和衣着、配饰，需确认相关美术作品或外观设计的权利；第二，虚拟人的“姓名”，其实质是作品的名称或者注册商标，对于需求方来说，需确认虚拟人方享有上述权利并相应授权需求方使用；第三，虚拟数字人的声音，按照虚拟数字人声音的制作方式可分为真人配音和技术合成声音。如虚拟数字人的声音由真人演员配音而成，包括采集真人演员发音后使用技术手段合成的，需求方均需注意取得该等真人配音者对于声音的许可。如果虚拟人的声音系采取技术手段生成，则需求方需确认生成该声音的技术或软件的权利是否属于虚拟人方，如涉及使用第三方技术或软件合成声音，则需虚拟人方提供已取得第三方就技术或软件使用的许可证明以及对生成虚拟数字人声音的内容的著作权权利，保障此类声音可合法使用于需求方与虚拟人方合作的全部场景；并且，虚拟人方需保障合成语音内容合法，防止违背《网络信息内容生态治理规定》等关于互联网信息内容的相关监管要求。
在开展虚拟数字人广告“代言”相关的合作中，还需注意考虑为宣传等目的披露参与虚拟数字人运营的单位和个人的情形。对于需求方来说，如其后续可能产生的对于虚拟数字人运营单位和个人的使用需求，在合同签订时需注意相应取得配音、设计、人设运营等人员的姓名、肖像、声音使用许可以及单位名称、商标标识等使用许可，并由虚拟人方对于该等许可真实性和法律责任提供连带保证。
（四）虚拟数字人“创作”作品相关权利
在一些情况下，虚拟数字人还具备“创作”文字作品、音乐作品、美术作品等功能。例如，一些虚拟偶像的人物设定为艺术家、设计师、编剧等，并且公开发表过原创歌曲、文字作品、美术作品等，在“代言”合作过程中，需求方可能需要使用上述作品展现或以虚拟偶像的名义发布创作作品。对于需求方来说，需要确认这些作品是由真人创作还是使用深度合成技术生成的，并相应在合同中进行约定。如果是前者，虚拟人方需保证其从真人作者处获得充分的著作权许可；如果是后者，则虚拟人方需承对该等技术的安全性、合法性管理与监督义务。
四、虚拟数字人“代言”相关产业监管
（一）虚拟数字人“代言”相关产业链概况
虚拟数字人是基于互联网、人工智能等新技术衍生而成的，虚拟数字人相关的产业链可以概括为技术和应用两个方面，虚拟数字人广告“代言”活动所涉产业链也具有同样的意义。
在技术方面，虚拟数字人技术架构包括“五横两纵”。“五横”是指用于数字人制作、交互的五大技术模块，即人物生成、人物表达、合成显示、识别感知、分析决策等模块。其中，人物生成即2D和3D人物建模。人物表达包括语音生成和动画生成，动画生成则包含驱动和渲染两大部分。“两纵”是指2D和3D数字人的区分，两者在技术架构方面基本一致，3D数字人需要额外使用三维建模技术生成数字形象，信息维度增加，所需的计算量更大。[2]对于上述技术架构，根据其与虚拟数字人之间的关联度，又可以分为基础层面和平台层面。其中，基础层面是指显示设备、光学器件、传感器、芯片等硬件以及建模软件、驱动软件和渲染引擎，该层面涉及的硬件和软件是虚拟数字人制作运营的基础，但并不体现虚拟数字人的特征。而平台层面的技术架构则是运用基础层面的硬件和软件，完成虚拟数字人制作及实现各项功能，该层面的技术与虚拟数字人的个性化特征密切相关：通过人物生成，使虚拟数字人具备了近似于真人的外形特征；通过人物表达，使虚拟数字人具备了类似于真人的声音和表情；合成显示、识别感知、分析决策等，使虚拟数字人具备类似于真人的动作和以肢体、声音、表情等方式与外界交互。
在应用方面，近两年来，虚拟数字人产生后即被迅速应用于多个领域，包括广告代言、影视、表演、游戏、传媒、教育、金融、文旅、医疗等。就非真人型虚拟人“代言”广告活动而言，比照真人广告代言的多元化模式，虚拟数字人也涉及参与影视制作、广告代言、直播、表演、游戏等相关领域的活动中。
（二）虚拟数字人“代言”相关产业链监管体系框架
当前，我国尚未就虚拟数字人的行业划分、法律地位、商业模式等确定专门的主管机关，对于虚拟数字人相关产业的监管，需要分别关注产业链各环节的监管要求，本文将从技术方面和应用层面分别探讨。
1、技术方面的监管体系框架
在技术方面，虚拟数字人的技术架构包括基础和平台两个层面。就基础层面而言，主要是硬件设备生产厂家和建模、驱动软件及引擎的技术服务商，在产品技术标准、技术进出口等方面已经存在监管体系及监管机构，对此方面的行业监管体系和监管机构已有前人进行过较为系统的研究，不作为虚拟数字人产业监管问题的关注重点；如涉及与虚拟数字人密切关联或由虚拟数字人引发的设备更新换代和技术进步，再作为虚拟数字人监管问题的重点。
就平台层面而言，涉及各种形式的虚拟数字人产生、运营，目前我国尚未就虚拟数字人出台统一的国家标准，虚拟数字人作为基于互联网和通信技术的产物，工业和信息化部系统开展的活动体现出虚拟数字人的关注。2022年1月28日，国际电信联盟标准化局（ITU-T）在第16研究组的全会上正式冻结了中国信息通信研究院（以下简称“中国信通院”）云计算与大数据研究所牵头制定的两项数字人标准——ITU-TF.748.15“Framework and metrics for digital human application system”（数字人应用系统基础框架和评测指标）和ITU-T F.748.14“Requirements and evaluation methods ofnon-interactive 2D real-person digital human application system”（非交互式2D真人形象类数字人应用系统指标要求和评估方法）。据报道，ITU-T F.748.15聚焦于数字人应用系统，首次明确了数字人（“digitalhuman”）的定义，提出了数字人应用系统的参考框架，并分别从形象、语音、动作、交互处理、多模态输入、多模态输出等维度规范了相应的技术评估指标。该标准作为数字人技术、产品和服务评估指南，可以帮助相关方评估和比较不同的数字人应用系统，对于数字人应用系统研发、选型、测试等都具有很强的指导意义；ITU-T F.748.14则是面向非交互式2D真人形象类数字人应用系统，定义了2D数字人、2D真人形象类数字人、非交互式数字人的相关概念，并结合ITU-T F.748.15，从形象、语音、动作、多模态输入、多模态输出等维度提出了相应的指标要求以及具体的评估方法。该标准的输出，对指导非交互式2D真人形象类数字人应用系统的设计与开发，促进相应产品成熟，具有非常深远的意义。[3]上述国际标准中的相关内容与研究成果，在很大程度上构成我国未来就虚拟数字人制定相关国内标准的基础。
对于平台层面来说，除了技术标准外，互联网相关行业主管机关出台的文件中，也涉及对虚拟数字人制作、运营可能过程中可能对市场秩序、公共利益、个人基本权利等产生影响的关注。第一，对网络音视频服务提供者的监管要求。2019年11月，国家互联网信息办公室、文化和旅游部、国家广播电视总局出台《网络音视频信息服务管理规定》并于2020年1月1日起实施，明确要求网络音视频信息服务提供者对于基于深度学习、虚拟现实等的新技术、新应用开展安全评估的义务和标识义务，并从监测鉴别技术、辟谣和处理机制、向主管机关备案等方面，规定了服务提供者在防范基于此类技术传播虚假新闻信息的义务。第二，网络信息内容服务使用者、网络信息内容生产者、网络信息内容服务平台的共同监管要求。2019年12月，国家互联网信息办公室发布《网络信息内容生态治理规定》并于2020年3月1日起实施，其中第23条明确规定，不得利用深度学习、虚拟现实等新技术新应用从事法律、行政法规禁止的活动。第三，对互联网信息服务深度合成技术的专门规制。2022年1月28日，国家互联网信息办公室起草了《互联网信息服务深度合成管理规定（征求意见稿）》，将利用以深度学习、虚拟现实为代表的生成合成类算法制作文本、图像、音频、视频、虚拟场景等信息的技术界定为深度合成技术，规定了各类深度合成服务提供者和深度合成服务使用者的安全管理、评估、投诉、处理等义务，并确立了各级网信部门的监督管理职权和对违规行为的处罚。
2、应用方面的监管体系框架
虚拟数字人在互联网、文化娱乐、广告、传媒、影视等领域的应用，促进相关行业形成了新的商业模式，广义上的非真人型虚拟人“广告”代言，实际上也涉及多种行业中的应用。
一方面，对于涉及虚拟数字人在各行业领域应用的场景和行为，首先需要交易各方遵守相应行业已有的监管要求，例如，虚拟数字人“广告”代言活动可能包括平面物料使用虚拟人形象、制作广告音视频、参与直播、参与现场演出、参与拍摄影视节目等，涉及音视频制作、广播电视节目制作发行、互联网文化活动、网络出版、广告等方面的资质与内容审查监管要求。
另一方面，在上述基础上，再关注因使用虚拟数字人开展广告“代言”导致的新情况、新问题。从监管角度来看，使用虚拟数字人的活动与自然人开展相应活动存在两点差异：第一，自然人是其行为的主要监管对象，而虚拟数字人本身不具备民事法律主体地位，不能成为被监管对象，需要确定虚拟数字人背后的被监管对象。由于虚拟数字人的产生、运营往往是国内外合作、个人与企业合作等，在涉及虚拟数字人的活动与真人实施行为属于性质相同的经营活动情况下，虚拟数字人涉及的经营行为、经营者等责任主体认定比真人更加复杂。第二，虽然虚拟数字人以类似于真人的方式出现，但其行为本质与真人不同，需要就虚拟数字人涉及行为的法律性质、监管要求及监管机构进行重新评估。例如，真人参与广告代言涉及的真人肖像、声音、姓名许可使用，在虚拟数字人以代言人身份出现在广告片中时，转变为对美术作品、外观设计、名称或商标标识的许可使用；又如在真人参与广告代言时，不得为其没有使用过的产品或服务代言，在虚拟数字人以代言人名义出现的情况下，如体现其使用了某产品或服务的场景，此类内容是否适当，都需要结合具体情况和监管要求进行评估。
对于虚拟数字人在各行业应用中出现的上述新模式、新问题，多处于探索阶段，其行为模式、存在法律问题和后果尚不明晰，短期内通过立法来规制并不现实，更现实可行的是各类行业组织先行制定自律规则。《网络信息内容生态治理规定》第27条提出，鼓励行业组织建立完善行业自律机制，制定网络信息内容生态治理行业规范和自律公约，建立内容审核标准细则，指导会员单位建立健全服务规范、依法提供网络信息内容服务、接受社会监督。在互联网领域，行业自律与立法相结合的规制模式在国内外广泛存在。例如，2010年，国内百余家互联网企业共同发起《中国互联网行业版权自律宣言》，其中多项规则对于后续的网络著作权相关立法产生影响。又如，美国的网络隐私保护就是从行业自律规则开始的，1998年美国联邦贸易委员会要求互联网公司建立自律规则以保护线上隐私问题，此后各互联网公司纷纷发布行业指引，在此背景下，包括各主要互联网公司的“在线隐私联盟”成立，并制定了《在线隐私权政策指南》，为后来美国通过相应的国会立法起到了铺垫作用。对于虚拟数字人参与广告代言等各类商业活动，在法律、行政法规、政府规章及规范性文件出台前，由广告、演艺、旅游、文化、通信等有关行业组织就虚拟数字人有关行为制定行业自律规则，具有时效性、实践性和节约性，同时也有助于推动形成虚拟数字人相关立法。
综上，本部分以虚拟数字人广告代言为切入点，对于虚拟数字人相关产业链监管框架进行了初步梳理。对于虚拟数字人应用于影视、直播、游戏、现场表演、衍生品等各种场景，需要结合具体使用场景和交易模式进行评估，后续我们将陆续梳理。
[1] 2020年《著作权法》第39条规定了表演者的相关权利，除了表明身份、保护表演形象不受歪曲等身份性的权利外，还包括四项财产性的权利，即许可他人从现场直播和公开传送其现场表演、许可他人录音录像、许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品以及许可他人通过信息网络向公众传播其表演的权利。
[2]《虚拟数字人行业深度研究：元宇宙的主角破圈而来》，天风证券，2022年1月28日，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1722455630601475674&wfr=spider&for=pc。
[3]《中国信通院牵头的两项数字人国际标准发布在即》，2022年2月15日，通信世界网，网址：http://www.cww.net.cn/article?id=557666。