发明专利申请的临时保护涉及的法律问题

在司法实践中，专利权人在发明专利授权后，可以主张未经其许可实施发明的单位和个人承担侵权责任。此外，专利权人在获得发明专利授权后，还可以通过诉讼主张发明专利的临时保护，即要求在发明专利公布后、发明授权前实施其专利的单位和个人支付适当费用。
一、发明专利申请临时保护的概念
1. 发明专利申请临时保护的概念
专利法第十三条规定，发明专利申请公布后，申请人可以要求实施该发明的单位或个人支付适当的费用。此项规定为发明专利的申请人提供了临时保护，实践中，申请人往往在发明被授权后，通过诉讼方式主张实施其发明的主体支付使用费用。
2. 发明专利申请临时保护的立法原意
由于发明专利审查一般采取“早期公开、延迟审查”的制度，因此发明专利申请在公布后，其技术方案就处于一种可被公众得知的状态，第三人就有可能依据发明专利公开的内容，实施该发明技术方案。而专利权是一种无形的财产权，只有发明专利被授权后专利权人才能够获得权利，以形成其主张侵权赔偿的基础。在发明专利未被授予前，申请人是无法主张“侵权”的。但是，在发明专利申请公布后，若第三人可以任意实施该发明专利，显然对申请人即潜在的专利权人是非常不公平的，发明专利临时保护期制度即针对第三人任意实施被公开的发明专利这一情形为申请人提供救济：该制度允许申请人对第三人在其发明专利申请公布后实施其发明专利的行为主张支付适当的费用。
二、发明专利申请临时保护的保护范围如何确定
发明专利申请公布后，公众即可获知其专利的技术方案并能够确定其公开文本的保护范围。但专利权人主张发明专利的临时保护往往是在专利授权之后，而授权时的专利保护范围往往与公开文本的保护范围不同。那么在专利权人主张发明专利申请的临时保护时，该发明专利申请的保护范围应当是以公开文本确定保护范围还是应以授权文本确定保护范围呢？通常认为，若专利公开文本的保护范围与授权时的保护范围不一致（一般是授权文本的范围小于公开文本的范围）说明公开文本的部分保护范围未获得通过，而专利权人亦不能未被授权的范围主张专利权保护，因此应当以授权时的文本确定专利的保护范围。
三、发明专利申请临时保护管辖的确定
一般地，认为发明专利申请临时保护的管辖应当参照侵犯专利权纠纷的管辖。其中，最高人民法院在浙江杭州鑫富药业股份有限公司诉山东新发药业有限公司、上海爱兮缇国际贸易有限公司发明专利临时保护期使用费纠纷及侵犯发明专利权纠纷管辖权异议申请再审案中明确了发明专利临时保护期使用费纠纷的管辖确定原则。最高人民法院认为，发明专利临时保护期使用费纠纷虽然不属于一般意义上的侵犯专利权纠纷，但在本质上也是一类与专利有关的侵权纠纷，应当依据民事诉讼法第二十九条有关侵权诉讼的管辖确定原则来确定发明专利临时保护期使用费纠纷的管辖。发明专利临时保护期使用费纠纷在案件性质上与侵犯专利权纠纷最为类似，因此，在法律或者司法解释对这类案件的管辖作出特别规定之前，可以参照侵犯专利权纠纷的管辖规定确定管辖。对于被控侵权的实施行为跨越发明专利授权公告日前后的，其行为具有前后的连续性、一致性，从方便当事人诉讼出发，应当允许权利人一并就临时保护期使用费和侵犯专利权行为同时提出权利主张。[1]
四、临时保护期后的使用、销售、许诺销售行为是否构成侵权
关于专利临时保护期内制造的被诉专利侵权产品的后续使用、销售行为是否构成侵权，一直存在争议。最高院发布的指导案例20号《深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝谁处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案》，确定了一个指导性裁判规则，即专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售，不侵害专利权。该指导案例旨在明确专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。[2]
指导案例20号自发布后，引起了广泛的争议，支持和反对的声音在业界并存。有学者认为，发明专利授权后，第三人对其在发明专利临时保护期内实施该发明得到的产品的后续使用、销售行为不构成侵权，专利临时保护期内制造专利产品的行为本身合法，专利法更主张控制侵权的源头--制造行为。将后续使用、销售行为认定不构成侵权的理由如下：1、符合专利法立法目的和精神；2、设置发明专利临时保护期更有利于专利权人；3、他人不会因此而抢占专利权人的市场优势；4、有利于专利权人和社会公众利益的平衡。关于第2点和第3点理由，笔者有不同的看法。
有学者认为，假设专利法没有规定发明专利临时保护期，一方面，专利权人无权请求临时保护期内实施其发明的单位和个人支付适当的费用，另一方面，由于专利法没有禁止专利授权前的制造行为，则专利授权前制造出来的产品后续销售、使用等也是合法的。[3]
笔者认为：一般地，认为专利权人无权要求在临时保护期内制造的产品认定为侵权行为，是因为专利权权人已经主张在临时保护期内的实施行为给付了适当的费用，无权再要求就具有延续性的销售、使用行为再主张一次费用，不能两头得利。但是，这一逻辑是建立在存在专利临时保护期制度上的。若没有发明专利临时保护期的规定，专利权人也不存在在临时保护期收费又在授权后收费的两头得利的问题。那么，在专利授权后，专利权人就销售、使用该侵权产品的行为主张侵权赔偿则顺理成章。那么得出设置专利临时保护期反而免除原本存在的侵权责任、设置发明专利临时保护期形同鸡肋的结论，似乎并无不当。
此外，在发明专利申请公开到专利授权，一般需要经过两到三年的时间。专利权人只能够在专利授权后才能够主张临时保护期的费用支付。而第三人在专利方案公开后即可实施该专利方案，在技术日新月异的今天，产品更新换代非常快，而两到三年的审查周期中，第三人足以获得足够的市场优势。即便在专利授权后未经许可不能继续制造该专利产品，第三人完全可以利用已经获得的市场优势继续销售在临时保护期内制造的产品。而该指导案例的发布，难免给公众一种错觉，可以在临时保护期内任意实施发明技术方案，只需在授权后支付适当的费用，而该适当的费用远远低于授权后侵权赔偿的费用。有观点认为，理性的竞争者为了避免今后可能面对的纠纷，一般不会为了抢占市场而故意制造落入专利权保护范围的产品。而恰恰是在今天，技术发展的速度如此之快、产品更迭的周期如此之短的情况下，抢占市场往往会成为竞争者的首要诉求。若规定专利权人无权禁止第三人在专利临时保护期内制造产品的后续销售、使用行为的规定，恰恰是为逐利的个体提供了诱惑之火。
而任何制度的设计都不可能是完美的，在实践法律中需要考虑各方利益的平衡。以上为笔者对发明专利申请临时保护涉及法律问题的思考。
[1]《最高人民法院知识产权案件年度报告（2008）》。
[2]郎贵梅，吴光侠，《指导案例20号<深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝谁处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案>——专利临时保护期内实施发明所得产品的后续使用不侵害专利权》。
[3]同2。