《外国投资法（草案征求意见稿）》精要分析系列之四：商务局也要开罚单了，小伙伴们准备好了么？

——外资准入监管：合规领域的新命题
纵观现行三资企业法及其实施条例或细则，“检查”二字出现仅寥寥数次，且基本与外资准入监管无关，而“调查”二字则从未出现。相应的，现行三资企业法及其实施条例或细则也没有与“法律责任”相关的章节。
但是，在2015年1月19日商务部公布的《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（“《征求意见稿》”）中，“监督检查”及“法律责任”均列专章，“检查”、“核查”、“调查”贯穿始终。针对外国投资于禁止领域、违反准入许可规定、违反国家安全审查规定、违反报告义务、从事规避行为的行政、刑事责任，《征求意见稿》均加以详述，并针对不同的违法情形设计了责令停止实施投资、限期处分股权或资产、责令限期改正、没收非法所得、罚款、撤销准入许可、吊销营业执照等行政处罚措施。同时，针对故意隐瞒或提供误导、虚假信息等严重违反信息报告义务的行为，特别规定了罚金、拘役、有期徒刑等刑事处罚措施。
一、出现这些变化的原因何在？
原因很简单，外资管制理念进化催生了监管关注重点的转移和手段的多样化。
现行三资企业法对外商投资奉行全面审批（后改为核准及备案）的管制逻辑，以外商投资企业为对象，针对其设立及变更进行全面事前审查。基于法律赋予的裁量权，只要愿意，外资主管机关对于合同、章程的推敲可以事无巨细，对于当事人意思自治的干涉也几乎没有有效的制衡和救济机制。
另一方面，对于外商投资企业的行为控制（即外资准入监管），除了靠工商机关在超范围经营的粗糙概念下执法，现行法律几乎没有赋予外资主管部门太多有力的武器。即使外资主管部门在特定时期就特定问题想进行监管，也必须全面调动各类政策资源迂回进行。从1992年开始的中外合资、合作商业零售试点就是个很好的例子。
中国加入WTO之前，批发零售等商业活动一直属于原则上禁止外商投资，但不断试点逐步开放的领域。由于巨额利润的诱惑，十余年间真假外资不断突破试点政策设定的各类限制，国务院也于90年代后半期主持了两轮大规模的清理整顿。直至2001年，当时的国家经贸委、外经贸部和国家工商总局还在联合发布通知，援引国务院在1998年针对这一特定问题创造出来作为监管武器的“五不得”，警告各家排查过关的外商投资企业：如果再犯，就“不得享有进出口经营权，不得经营批发业务，不得再扩大经营范围和建设规模，不得开设分店和延长合作年限，不得享受进口自用设备和原材料的减免税政策”。
尽管外商投资批发零售现在早已基本放开，但这个例证仍在相当大的程度上反映了外资准入监管的尴尬现状。外资主管部门颁布的外资管理规章和规范性文件汗牛充栋，但其实施，除了“下次不给你盖章”的威胁之外，很大程度上靠外汇管理部门和工商部门的配合。
对外资主管部门而言，审申请、下批文的权力诱惑难以抗拒。而在负面清单的框架内推行“有限许可、全面报告”制度，却是本次外国投资修法的精髓。此一版本由商务部提出，着实体现了外资管理部门壮士断腕的改革勇气，可圈可点！但是，不审合同不批章程，现在的外资主管部门未来该做什么？相信这个问题也会造成不小的困扰。
根据“切实转变政府职能”的要求，在处理有限许可与全面报告之外，外资主管部门的另一个工作重心，无疑应该是外资准入的监管执法。这为“监督检查”及“法律责任”两章内容在《征求意见稿》中的出现做了最好的注脚。但是，现行外资三法实施以来，我们从未听说哪个地方的商务局或外经委外资处下设有准入监管执法队伍。如果未来的外资准入执法交由他们实施，恐怕商务部要在其外资系统内掀起一场颠覆性的变革，彻底改造地方外资监管队伍的基因。
二、未来的外资准入执法可能如何变化？
有心人会发现，在《征求意见稿》第27条中，超金额限制类准入许可的审批权在中央一级外资主管部门，超领域限制类准入许可的审批权在省级外资主管部门。除了在立法之初希望保持法律实施标准统一的关切之外，上收审批权的规定也充分说明，做外资准入监管并不是一项容易的工作。在目前的《征求意见稿》中，视具体申请情况不同，外资主管部门起码可能面临下述技术难题：
如何确定负面清单的内涵和外延
一个足够短的外资准入负面清单，是保证此次修法正当性的基本前提。清单足够短，能放开的都放掉，所以禁止和限制的都是中国的核心利益，因此必须理直气壮的管住管牢，容不得耍任何小聪明搞任何小动作——我们理解，这也是《征求意见稿》敢于碰“协议控制”这种烫手山芋的心理基础。
但另一方面，负面清单的行文和标准也必须足够清楚，否则就给了监管机构任意解释的空间，也大幅增加中外投资者的守法成本。如果负面清单的行文维持在目前《外商投资产业指导目录》的水准，律师看不懂，业务和技术人士也搞不清，那么未来的准入许可和监管执法都会变成无源之水、无本之木。
如何认定“实际控制”
目前很多评论对这一问题在未来实际操作中的可行性相当悲观，尤其是外国投资者作为境外上市公司股份分散的情形。
《征求意见稿》下对中、外实际控制人的不同认定，对外国投资是否准入中国可能具有根本性的影响。毫无疑问，对于“实际控制”的认定手段，在《外国投资法》下必须发展得更加精致并具有可预见性。这是留给未来执法者的艰巨课题，不仅解释权不能分散，实际操作中的认定权最好也相对集中。
如何认定外国投资者
这当然与“控制”的概念有关。但更直接的，认定谁 “具有中国国籍”或 “不具有中国国籍”，在特定情况下也许就会成为一个《国籍法》下的难题。
就目前的《征求意见稿》而言，“具有中国国籍的自然人取得外国永久居留权”与“华侨”是什么关系，也许都是需要进一步厘清的问题。
上述要点无非意在说明，对于外资准入进行监管，是一个高度技术化的工作，需要高超的执法水平。处理准入许可申请是一回事，发现并制裁违法是更加困难的另外一回事，因为除了对于法律的理解，后者还需要对外国投资企业是否未经许可而正在从事落入负面清单内的投资行为进行事实判断。
《征求意见稿》第127条授权外资主管部门进行各类主动检查并处理举报，第139条指出执法检查可以最低由县级外资主管部门进行。第137条要求对检查中发现的疑似违法要做调查，但是并没有规定哪级外资主管部门有调查的权力。
我们认为，检查具有日常性和常态性，需要主要依靠县、市级的属地执法力量。但案件调查涉及包括但不限于前述各个要点在内的法律和事实认定，需要保持执法标准统一以保障公正，不宜将调查权力赋予省级以下的外资主管机关。
无论如何，在《征求意见稿》淡化事前审批、加强事中事后执法的整体思路下，统一的《外国投资法》颁行之后，应对外资准入合规监管及执法调查，将是特定敏感投资领域的外国投资者和外国投资企业不得不面对的新课题。《征求意见稿》目前设定的罚款上限为投资额的5%（针对违反准入许可附加条件或违反信息报告义务），或非法投资额的10%（针对投资禁止领域、未经授权投资限制领域或违反国家安全审查规定）。敏感受限领域的外国投资项目大多规模巨大，上述法律后果的潜在严重性可想而知。聘请有经验的律师早做风险评估和防范当为必备的应对之道。