“代孕”和“未婚生育”所涉及的法律问题

前言
近期“代孕”和“未婚生育”和话题比较火，所以谈一谈这两个话题所涉及到的一些法律问题。
01 关于代孕
一、代孕的定义
代孕是指有生育能力的女性借助现代医疗技术，为他人妊娠、分娩的行为，可分为完全代孕、部分代孕或无偿代孕、有偿代孕。由于文化、法律上的差异，世界各国、甚至一国内不同地区对待代孕的立法态度也不尽相同，例如代孕在美国内华达、加州等一些州合法，在密歇根州等其他州就属于非法。
二、代孕和试管婴儿的区别
简单而言，试管婴儿产生过程中，卵细胞和精子植入的是母亲自身体内，而非其他女性体内。
代孕是由其他女性替代母亲完成怀孕、分娩的过程。二者是有本质的区别的
三、代孕所衍生出来的一些法律问题
1、代孕是否违法
我国在2001年发布了《人类辅助生殖技术管理办法》，该办法第三条明确规定了条人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。该办法第22条规定，开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法“实施代孕技术的”，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
因此，根据该办法的规定，医疗机构和医务人员实施代孕技术在我国是违法的，情节严重时会构成犯罪。
全国人大常委会曾在2015年12月审议的《人口计划生育法修正案草案》中规定：“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式实施代孕。”然而在征求意见过程中引起了全社会的广泛争议。在鼓励生育和存在“失独父母”的社会背景下，支持代孕者认为不应剥夺不孕夫妇通过代孕技术获得子女的权利，最终全国人大常委会在2015年12月23日通过的《人口与计划生育法修正案》中删除了“禁止以任何形式进行代孕”的条款，令人遗憾。相比而言，《人类辅助生殖技术管理办法》仅仅是行政部门发布的部门规章，规范的是医疗机构和医务人员实施代孕技术的行为，存在适用范围有限，效力级别低、规范事项不足、行政处罚力度软等问题。期待将来会在立法层面对“代孕”作出禁止。
2、代孕行为的法律后果
虽然《人类辅助生殖技术管理办法》并没有对自然人从事代孕行为进行法律定性，但从一般人的常识和社会公众的道德观念上，代孕行为不仅违反了我国传统的社会伦理，更违反了民法典所规定的公序良俗基本原则。我国民法典第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。第一百五十三条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。
现实中，代孕者往往会与委托人或者一些非法中介机构签订所谓的“代孕协议”，通过代孕获取报酬，因此，这类协议会因为违背公序良俗的原则而被认定为无效。
02 关于非婚生育
一、非婚生育是否违法
非婚生育包括未婚生育和婚外生育两种情形。
以山东省为例，根据《山东省人口与计划生育条例》第三十八条规定，对符合法定结婚条件未办理结婚登记而生育第一个子女的，应当自生育之日起六十日内补办结婚登记;逾期未补办的妇女依照第三十六条规定基数的五分之一征收社会抚养费。
对不符合法定结婚条件而生育子女的，依照第三十六条规定基数征收社会抚养费。（未婚生育）
有配偶者与他人生育子女或者明知他人有配偶而与之生育子女的，每生育一个子女，依照第三十六条规定基数的三倍征收社会抚养费。（婚外生育）
但我国《人口与计划生育法》并未明文规定非婚生育属于违法行为。因此未婚生育和婚外生育仅不属于违法行为，仅属于违反计划生育政策的行为。
二、非婚生子女的法律地位
《民法典》第一千零七十一条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。
这些权利主要体现在遗产继承方面。
《民法典》第一千一百二十七条规定，遗产按照下列顺序继承:
(一)第一顺序:配偶、子女、父母;
(二)第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
本编所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本编所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。（此种情形下会产生非婚生子女与婚生子女的兄弟姐妹关系）
《婚姻法》第二十五条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。
在我国司法实践中，代孕所生子女往往也会被认定为非婚生子女。
三、女职工非婚生育能否享受产假的相关政策（不含国家机关、事业单位女职工）
非婚生育属于计划外生育，违反了国家计划生育政策，根据《劳动部工资局妇女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题》的规定，“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。”因此，女职工非婚生育时，仅可以享受产假，而不能像符合计划生育政策的员工一样享受产假期间的相关待遇，包括检查费、接生费、手术费、住院费和药费，产假期间的生育津贴等。
四、单位能否以女职工非婚生育违反计划生育政策为由解除劳动合同（不含国家机关、事业单位女职工）
《劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期内（俗称“三期”），用人单位不能以《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。同时，《女职工劳动保护特别规定》第四条也规定：“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或聘用合同。”
虽然用人单位不能以女职工非婚生育违反计划生育政策为由解除劳动合同，也不能在三期内以《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，不代表女职工就拥有了“免死金牌”。如果三期内的女职工存在《劳动合同法》第三十九条规定的几种情形，用人单位还是可以与其解除劳动合同的。