侵权责任法上“过错相抵”规则适用范围探究

编者按
《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，是关于过错相抵规则的一般规定。在《侵权责任法》的具体侵权类型中，也有关于该规则的一些特殊规定。本文从一起动物致害赔偿案的法律适用争议出发，对过错相抵规则中关于过错的理解、规则适用范围、在具体侵权类型中应如何适用等内容进行探讨，进而提出过错相抵规则应当扩张适用，受害人存在的可归责事由与侵权人存在的可归责事由原则上均可“相抵”。
一、问题的提出
（一）案例
2012年某天傍晚，原告杨某牵着自己饲养的博美犬在小区门口与被告王某所牵的泰迪犬相向相遇，两犬靠近后随即撕咬在一起，双方紧急分开后发现原告博美犬的舌头被咬掉部分。原告所饲养的博美犬随即被送至宠物诊所诊治。之后二人因医疗费用的负担协商不成，原告杨某向法院提起诉讼要求被告赔偿其为犬只治疗的医疗费用损失。
法院经审理认为，原告饲养的宠物犬与被告饲养的宠物犬在相互接触过程中危险性相互激发进而相互撕咬，原被告所饲养犬只的危险性的实现在原告所饲养犬只受伤中均起到了重要作用，被告应当对原告的损失承担赔偿责任，同时参照《侵权责任法》第78条但书之规定，原告方亦应为该事故之发生所致损害承担一定的责任。法院最终判令被告王某对原告杨某的损害后果承担50%的赔偿责任。
（二）“过错相抵”规则是否仅适用于受害人对损害发生与有“过错”场合
动物致害责任是一类常见的侵权案件类型，对此类案件无论是民法通则还是侵权责任法都有明确的法律规定可资援引。但本案在法律适用上的难点在于：依《侵权责任法》第78条规定，加害人所负动物饲养人责任仅在被害人有故意或重大过失时方得以减免，而本案中，原告所饲养的动物危险性在损害的发生中亦起了相当作用，但原告对于损害的发生没有明显过错或者说过错未达到《侵权责任法》第78条所规定的故意或重大过失，被告方的赔偿责任能否减轻？
审理过程中，围绕该案如何处理有四种观点：第一种观点认为，《侵权责任法》第78条中所称的“他人损害”仅指他人的人身损害，如本案中同类动物之间发生的伤害应该按照一般侵权行为适用过错归责原则。第二种观点认为，本案原告没有完全尽到对其控制下的动物的看管义务，对其遭受损害亦存在重大过失，故应相应减轻被告的赔偿责任。第三种观点认为，原告方所饲养的动物为被告方管控下的动物所伤害，按照《侵权责任法》第78条被告对此应承担无过错赔偿责任，且原告对损害的发生无故意或重大过失行为，不符合第78条但书规定，故其赔偿责任不应得到限制或免除。最后一种观点认为，本案完全支持原告诉请并不合理，从民法公平原则角度考虑，应适当减轻被告赔偿责任。
对于第一种观点，笔者认为，《侵权责任法》第78条并未明确限定损害范围，故应按照侵权责任法的一般原则理解损害范围，而根据侵权责任法的一般规定，侵权法上的可予赔偿的损害包括：人身伤害、财产损害和精神损害。 动物作为一种“准财产”自然属于侵权法意义上的损害赔偿范围。且《侵权责任法》第78条作为规范动物致害责任的“特别法”自应得到优先适用，而无在没有明确规定的情况下适用一般侵权条款的可能。对于第二种观点，笔者认为，所谓重大过失是指行为人连普通人最低限度的注意都没有尽到，是“特别重大而且在主观上不可宽恕的违反义务的行为，其已显著的超出了通常的过失程度”。 本案原告与被告方各自牵着各自的宠物狗在小区门口“狭路相逢”，近距离接触不可避免，两狗在相互接近时瞬间撕咬在一起，对此双方均不存在缰绳脱手等放任行为，且双方所饲养的犬只均为性情相对温顺的宠物犬而非性情凶猛的大型烈性犬，故从一般人角度观察，尚难认为原被告双方对损害的发生存在重大过失。那么本案是否就应该按照第三种观点所说，既然原告行为难谓存在重大过失，那么严格按照第78条被告就应该承担完全赔偿责任呢？笔者认为，司法的过程同时也是一个利益衡平、价值判断的过程，法律以及司法的最高目标是实现公平正义，而公平正义又不外是法律适用当时一般公众中通行的公平正义观念，若一个案件裁判结果不能被一般社会大众的朴素公平正义观念所接受，那么这个裁判结果很难说是公正的。本案中原告饲养的犬只在相互撕咬中所受损害是因为两条犬只的动物危险性在接触过程中相互激发、共同作用而造成的，原被告双方以及双方所饲养犬只在本案中对损害发生所处的地位和作用都是相同的，被告并不具有比原告更多的可归责性，从公平角度考虑，本案的最佳结果是原被告对损害后果各半负担，因此最后一种观点的结论可资赞同。但是对于直接援引民法公平原则作为裁判依据的观点，笔者认为，在针对本案所属法律关系已有相应法律制度或法律规则加以规范的前提下，直接援引作为法律基本原则的公平原则处理本案是不妥的。因此，问题的关键就是对处理此类案件所应直接援引的《侵权责任法》第78条但书之规定作何理解？而第78条但书之规定又是《侵权责任法》第26条过错相抵规则的特别规定，因此本案如何处理的关键就最终转移到如何理解和适用《侵权责任法》第26条过错相抵规则。过错相抵规则是否仅适用于双方当事人对损害之发生均有过错情形？非过错之其他可归责事由是否可以适用过错相抵？对上述问题的解答需要对过错相抵法律制度的历史背景和发展演变过程有较为深刻的理解和认识。下面笔者运用比较法研究和历史研究的方法，通过对过错相抵制度在两大法系发展过程的梳理、分析，尝试解答上述问题，以求有益于审判实务。
二、过错相抵制度可类推适用于双方对损害发生“与有危险”或“与有其他可归责事由”的情形——对过错相抵制度的历史与比较法考察
过错相抵是指对于加害者的侵害行为导致损害的发生或扩大是在受害者的过失助长的场合斟酌考虑受害人的过失，从而限制加害人的损害赔偿义务，其根据在于民法上的公平原则。 在我国《侵权责任法》上规定于第26条。从概念的字面含义来看，能够依照过错相抵规则减免侵权人责任的场合仅适用于受害人对损害具有过错，而过错强调的是行为人对损害后果发生的主观可责难性,即对行为人行为在道德上以及法律上的否定性评价。因此在原始含义上比较过失(comparative negligence)实际上指的就是比较可责难性(comparative blameworthiness or comparative culpability)。可责难性(blameworthiness or culpability）与可归责性（responsibility or accountability）并非一回事， 可归责性是可责难性的上位概念，用于解释某人对某事或某个后果应负责任的内在合理性，过错或可责难性只是可归责事由之一。
过错相抵制度最早规定于法国民法典和德国民法典，而这两部法典均制定于19世纪，在当时流行的资本主义早期个人主义、自由主义思潮影响下，过错责任与契约自由、私有财产神圣不可侵犯一并成为当时私法的三大支柱。正如当时德国著名法学家耶林所言：使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一般的浅显明白。 在没有过错就没有责任的法律观念所主导的时代，狭义的过失相抵是符合那个时代的主流价值观念和社会需求的。随后主要继受法国民法或德国民法的日本民法、中国民法所规定的也均为狭义过失相抵制度。但是20世纪以来，随着大机器工业时代危险社会的来临，社会主义思潮的兴起，过错责任原则风光不再，相反，无过错的危险责任原则大行其道，逐渐取得与过错责任原则相抗衡的地位。因为对危险物的占有、对危险源的开启、维持以及从危险事业中获得利益，也就在行为人故意、过失等可责难性归责事由之外成为新的重要的可归责事由。同为确立应对损害负责标准的可归责事由，既然与有过失可以相抵，那么双方或一方导致损害发生的“与有危险”为何就不能相抵呢？显然，如果同样依据过失相抵制度据以确立的公平原则，既然同样存在应对损害负责的可归责事由，就应该确立同样的法律后果。对此，20世纪以来在危险责任观念日益发达环境下制定的若干重要欧陆民法典开始顺应时代发展将过失相抵的适用范围从“与有过失”扩大至“与有危险”。如1912年施行的《瑞士债法典》第44条第1款规定：“受害方同意损害，或因可归责于其自身之原因扩大了损害程度或给侵权行为人造成损害的，法院可以减少或者免除责任方的赔偿责任。” 瑞士法学界一般认为，这里的可归责于受害人自身原因不仅包括受害人的故意或过失，也包括受害人持有危险工具、从事危险活动等属于其危险范围内的事实和事件。而欧洲大陆法系最新的一部民法典《荷兰民法典》第六编第101条第1款规定：“损害部分地由可归责于受害人的事件造成的，损害应当由受害人和赔偿义务人按照各方应负责事件对损害原因力的比例分担，从而减少损害赔偿义务。然而，基于不同的过错程度或其他有关情况的要求，根据公平原则，可以按其他比例分配，或免除赔偿义务或全额赔偿。”荷兰法学界对此条的解释是：不仅受害人自己的疏忽行为可构成共同过失，而且受害人为其承担替代责任的那些人的行为也可以构成共同过失。此外，如果致害事件部分是由受害人所控制的动物之行为或有形物之缺陷所引发，则受害人通常承担严格责任的风险，此种情形将适用第101条。 而在那些仅规定了狭义过失相抵制度的国家如奥地利、希腊、瑞典、芬兰等，也纷纷通过判例方式将过失相抵的适用范围扩展至受害人对损害发生与有危险—即假设发生在他人身上受害人作为被告就必须承担严格责任的情形。 在德国过失相抵可扩展适用于受害人对于损害的发生“与有危险”情形已经成为学界的共识， 审判实务中更有关于在动物致害责任中考虑可归责于受害人的动物危险或其他危险从而相应减少赔偿义务人赔偿金额的较多判例。
在英美法系中与大陆法系过失相抵制度相类似的是普通法在19世纪初创立的“与有过失”规则(contributory negligence rule)以及最终在其基础上改进而来的“比较过失”规则(comparative negligence rule)。虽然按照普通法传统,negligence属于典型的过失侵权责任类型,但是英国于1945年通过的《法律改革（与有过失）法》中对过错的解释已经放宽至：包括过失、违反法定义务以及依据其他法律规定发生“与有过失”效果的侵权法上的作为或不作为, 从而为“与有过失”适用范围的后续扩展打开窗口。据此，1971年英国制定的《动物法》明确规定：根据本法2至4条动物饲养人应该承担的动物危险责任可以作为与有过失法中的“与有过错”。 同样，1977年美国统一州法委员会制定的《统一比较过错法案》也在与有过错部分明确：过错包括行为人对自己或他人人身或财产的过失或不计后果，也包括导致某人承担严格责任的作为或不作为。而这里所指的过错既适用于原告，也适用于被告。 2000年通过的《侵权法重述.第三次.责任分担编》则放弃了比较过失（comparative negligence）的传统概念，而改称“比较可归责性”（comparative responsibility）， 并在相关条文的评论中明确指出：之所以放弃比较过失的称谓是因为过失并不能合理涵盖所有可在受害人和侵权人之间分担损失的侵权责任类型和可归责事由，比如严格责任就不以过失为要件，而“可归责性”是一个相对概括和中性的用语，“可归责性比较”是指在其过失或其他法律上可归责性事由分别均构成受害人所受损失法律上原因的侵权诉讼当事人以及其他责任人之间合理分担责任。 由包括欧洲大陆法系多数国家以及英美等普通法系国家在内的多国侵权法专家共同拟定的反映欧洲乃至世界侵权法理论最新发展潮流的《欧洲侵权法原则》在侵权责任一般条款中采用“法律上可归责”来涵盖包括过错、异常危险、对其行为负责的人等具体可归责事由，同时在责任减免部分也放弃了与有过失（contributory negligence）或比较过失（comparative negligence）的概念，而采用“受害人促成损害的行为或活动”（contributory conduct or activity）的称谓，其中的“促成损害的活动”（contributory activity）就包括了如果受害人为侵权人就应承担无过错责任的危险活动。
从前述世界范围内的立法及司法发展方向来看，过失相抵适用范围扩展至与有危险已经没有太多理论上的争议。有争议者，在于被害人与有危险发生过失相抵效力是否以加害人应负危险责任之情形为限，抑或并及于加害人应负过失责任之情形，台湾地区曾世雄先生支持前种意见。 笔者认为，如前文所述，既然过失相抵的理论发展潮流已将过失相抵这种具体可归责事由的比较进一步上升和抽象至涵盖各种具体可归责事由的“可归责性”的比较，而且各种可归责事由均可通过原因力大小进行比较，从在当事人间合理分担责任的公平角度出发，应该允许各种不同归责事由进行比较。从比较法的角度来看，比如在德国司法实践中，一开始法院也只在危险责任场合考虑受害人与有危险的“过失相抵”，但是如今一般审判实践也认为，受害人与有危险在纯粹的过错责任场合也应被纳入考量。 当然在加害人承担过错侵权责任情形下对受害人的“与有危险”进行比较时，要排除加害人故意利用受害人所支配的危险作为致害工具造成受害人遭受损害的情形，此种情形应由加害人承担全部责任。
三、受害人与有“其他可归责事由”情形下我国侵权责任法上过错相抵规则的具体适用——以动物致害侵权中受害人支配下的“动物危险”为例
从上述大陆法系以及英美法系过失相抵制度的历史发展过程，我们可以知道，从与有过失到与有危险、从比较过失到比较可归责性，是过失相抵制度顺应时代法律需求和法律思潮变化而不断进化的必然结果。我们国家的侵权责任法虽然规定的是狭义的过错相抵，但是我们的社会早已不是德、法制定民法典之初的田园牧歌式的农业社会，经过三十年的快速发展，我们已经身处与现代西方社会一样的由大工业生产主导的风险社会，能够反映这一变化的是，在我国侵权责任法中，不但在关于归责原则的规定上确立了危险责任原则与与过错责任原则相平等的地位，而且从分则中具体侵权责任类型的数量来看，危险责任大有压倒过错责任之势。因此从审判实务现实需要出发，借鉴其它法治发达国家的立法和司法经验，在受害人对于损害发生或扩大虽无“与有过错”但存在“与有危险”等其他可归责事由的情形下，根据公平原则，应允许类推适用过错相抵。 我国侵权责任法有关过失相抵的一般规定为《侵权责任法》第26条，但是同时在具体侵权责任类型中也有关于受害人故意或过失减免责任的但书性规定，这些具体侵权类型的但书性规定相对于《侵权责任法》第26条的一般性规定属于过错相抵的特殊性规定，按照特殊性规定优先于一般性规定的原则，在考虑具体侵权类型的过错相抵时应优先适用相关的特殊规定。而多数具体侵权类型过错相抵的但书性规定对于过错作了有别于第26条的限定。以动物致害侵权责任为例，《侵权责任法》第78条但书规定，仅在受害人有故意或重大过失时才能减轻或免除加害人的赔偿责任。此时对于这些特殊规定中关于过错的限定性要求与“其他可归责事由”中什么样的、什么程度的可归责事由可进行等同性类比在审判实践中就格外值得重视、斟酌。还是以第78条动物侵权责任规范为例，对该条文但书规定应如何理解？根据全国人大法工委民法室全程参与侵权责任法立法过程同志的权威解释，此处之所以将减责或免责限制在故意或重大过失范围内，是考虑受害人的故意或重大过失是诱发动物的直接、主要或全部原因，即受害人所受损害是因自己挑逗、刺激等诱发动物的行为直接造成的，如果受害人的行为不足以诱发动物危险，其过失只是引起损害的部分或次要原因，则不能认为受害人存在故意或重大过失。 其实所谓主要原因、次要原因以及全部原因仍然只是相对模糊的定性化而非具体量化的比较标准，在此笔者认为不妨借鉴美国修正比较过失制度（modified comparative negligence），在美国比较过失有两种方式，一种是“纯粹比较过失”，该方式完全按照原被告之间可归责比例分配损失，即使原告可归责比例达到99%，被告只有1%，原告仍可获得损失的1%赔偿。而按照修正比较过失制度，如果原告可归责比例超过一定限额，则原告不能获得任何赔偿，其中关于限额临界点又可分为50%和51%两种。而美国有些州法院之所以将受害人可归责比例提升为51%主要目的是针对陪审团经常将原被告可归责比例认定为50%：50%的倾向为避免原告因此不能得到任何赔偿的不合理状况发生。 笔者认为，50%和51%两种比例标准均可反映原告可归责事由对损害发生的作用构成主要原因，而且在我国不存在类似美国的“全有或全无”的思维习惯，即使原告可归责比例超过临界点，只要未达到100%，对原告方的后果仍然是按比例减轻赔偿而不是免除赔偿。因此，在认定主要原因或次要原因时，我们可以采用50%作为临界点。同时根据上述全国人大法工委的权威解释，我们可以将动物致害责任类型中受害人的故意或重大过失类推等同于可归责于受害人的诱发动物危险性实现的全部或主要原因事由，而被排除在外的则是虽可归责于受害人但不足以直接诱发动物危险性实现的次要原因事由，即受害人的可归责事由对损害发生的可归责比例大于或等于50%时，侵权人的赔偿责任可以按比例减轻，受害人的可归责比例如达到100%，则侵权人的责任全免。
以本文开头所举案件为例，原告所饲养的犬只与被告饲养犬只的危险性相互激发、不可分割地共同促成了损害后果的发生，原被告的可归责性比例各占50%，双方所支配动物的危险性均为原告所受损害的主要原因。故笔者认为，即使本案原告对损害的发生主观上不存在故意或重大过失，但因为其支配下的动物危险性的实现在其所受损害中所起到的重要作用，本案中关于被告侵权赔偿责任的减免可以类推适用第78条但书之规定，适当减轻被告赔偿责任。