商业地产售后包租的法律风险及其防范 ——以开发商为视角

一、什么是售后包租
售后包租又称售后返租，2001年建设部出台的《商品房销售管理办法》第四十五条对售后包租的定义作了规定：售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
二、售后包租合法性分析
对于售后包租，我国立法尚缺系统的法律规制。总体而言，由于售后包租引发的往往是群体性纠纷，造成很多社会和经济不稳定因素，因此，目前我国对于售后包租采取的仍然是严格限制的态度。2001年建设部出台《商品房销售管理办法》（以下简称“办法”），该办法第十一条规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”2006年住房和城乡建设部发布的《关于进一步整顿规范房地产交易秩序的通知》规定，对未取得预售许可证发布预售广告的，承诺售后包租、返本销售的，予以严肃处理。
综上，《商品房销售管理办法》仅禁止开发商通过售后包租销售未竣工的商品房，而对竣工的商品房并未作限制。且由于该办法仅仅是部门规章，并不是法律和行政法规，效力等级较低。因此，售后包租并不必然违反法律、法规的有关规定，只要没有损害国家、集体或其他第三方利益，就应当受到法律的保护。
三、售后包租存在的法律风险
（一）行政处罚的风险。开发商以售后包租方式进行销售时，如房屋还未竣工、未取得竣工备案证明等文件，则极有可能会被认定为《商品房销售管理办法》第十一条规定禁止的房地产开发企业通过售后包租销售未竣工的商品房的行为。又根据该办法第四十二条的规定：“房地产开发企业在销售商品房中有下列行为之一的，处以警告，责令限期改正，并可处以1万元以上3万元以下罚款。……（四）采取售后包租或者变相售后包租方式销售未竣工商品房的。”，因此，如开发商通过售后包租或变相售后包租方式销售未竣工商品房，则存在被有关行政主管机关进行行政处罚的法律风险。
（二）非法集资的风险。售后包租一般面向的是社会不特定的买受人，稍有不慎，将可能面临构成非法集资的风险。开发商如以虚构的房地产项目或者无法完工交付的项目用售后包租方式进行销售，此时，由于不存在真实的项目或者项目无法完工交付使用，进而使开发商与业主签订的房屋买卖合同、租赁合同中约定的房屋交付、租赁回报等合同目的不能实现，这种情形则通常会因不具有房产销售真实内容或不以房产销售为主要目的而被认定为非法集资。
（三）重复纳税的风险。售后包租一般分为出售和包租两个涉税环节，其中包租环节可能会涉及重复纳税的风险。开发商与业主签订售后租赁协议后，如将商铺转租给第三方经营管理机构后又将产生租金收入，根据国家有关税收规定，对开发商和业主收到的租金都要缴纳相关租赁税费。从上面分析可看出，售后包租的销售形式存在着重复纳税的情况，即开发商和业主在收到租金时，都要缴纳相关的租赁税费。
（四）业主维权的风险。商业项目的运作与地理位置、市场定位、广告宣传、周边配套等有相当密切的关系，开发商向业主承诺的高额租金回报主要依托于商业项目的运行。若商业项目经营不善，利润微薄，开发商无法履行高额租金的回报承诺或开发商返还商铺后业主自行出租而达不到约定租金的回报，由此导致业主的预期投资回报落空，可能会引发业主群体性的维权事件，将引起涉众不稳定因素，进而产生涉稳风险。
四、售后包租法律风险的防范建议
鉴于以上法律风险，针对售后包租的法律风险防范，提出以下几点建议：
（一）采用售后包租销售前，开发商应综合评估待售商业项目存在的各项风险。不仅包括法律风险，还应考虑到市场风险、政策风险等其他风险，然后对评估报告进行深入分析，做好相关准备工作及应对措施，从而避免行政处罚、非法集资等常规可控风险，为售后包租销售模式营造一个良好的前期环境。
（二）由开发商委托的物业管理公司作为受托方与业主签订委托代理租房协议，而不是以开发商的名义与业主签订房屋租赁协议。这样不仅使买卖和租赁的法律关系独立开来，而且可以有效的为开发商隔离经营风险。同时，根据《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号）的规定：从事物业管理的单位，以与物业管理有关的全部收入减去代业主支付的水、电、燃气以及代承租者支付的水、电、燃气、房屋租金的价款后的余额为营业额。可见，由物业管理公司作为受托方与业主签订委托代理租房协议，还可以防范开发商重复纳税的风险。
（三）售后包租的租赁合同中约定的租金回报率不宜固化，可以在合同中约定随着银行贷款利率变化或者根据当地商业地产租赁市场变化而作相应的调整，并在租赁合同中约定严格的违约责任，从而有效降低部分业主因市场租金上涨而出现的违约风险，防止影响商业项目的整体运作。同时，时刻关注国家和项目所在地政府对商业地产的监管政策，把握市场发展趋势，及时调整商业项目的运作模式，提高项目的营利能力，以达到与业主双方共赢的局面。
（四）明确退出机制。在租赁合同中明确约定在一定期限届满后或因租金水平变化而出现解约的业主达到一定比例时，开发商可以退出转为中介、居间或协调方，改由业主自行协商统一与第三方商业地产经营管理方签订租赁合同，并由该经营管理方承担物业保值、租金回报等责任。