黑恶案件办理中的三个重要问题

编者按
2019年10月27日，第十三届尚权刑事辩护论坛在安徽省合肥市成功举办。本届论坛由安徽大学法学院、中国政法大学国家法律援助研究院、北京市尚权律师事务所联合主办，论坛主题是“刑事辩护40年：回顾与展望”。来自全国28个省市区的近500名专家学者、律师、法律实务界人士出席了本届论坛。
以下是浙江工业大学法学院副教授、浙江厚启律师事务所执行主任邓楚开在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！
刚才我们王亚林大律师站着讲，我就不敢坐着讲了。我是厚启律师事务所的邓楚开律师。到大学之前在检察院工作，干了12年，到了大学以后教书的同时也做辩护律师，我一直认为自己本质上是个法律实务工作者，不是个理论工作者，所以我今天不从理论上讲黑恶犯罪的法律适用，我就讲讲在办案过程当中发现的一些问题，与大家一起思考。
一、黑恶犯罪的行为特征问题
刚才陈教授讲的一个问题就是软暴力和恶势力的问题，这就涉及到黑恶犯罪的行为特征。
《刑法》第二百九十四条对黑社会性质组织的四个特征规定得很清楚，通过最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(以下简称《指导意见》)，把黑社会性质组的四个特征在很大程度上消解了。第一个组织特征已经弱化了，只有成员三人以上基本就行；第二个经济特征要求也弱化了，只要有钱就行，不是组织的钱，组织成员用于其中的钱也行；第三个非法控制这个特征，“重大影响”也已经弱化，没有硬性的要求；然后行为特征也弱化了，把软暴力加进来了。我发现其实我办理涉黑案件时，真正找的辩点可能也就是行为特征了。
行为特征第一个问题，这个“软暴力”怎么去看？首先，要把“软暴力”放在暴力、威胁后面作为对“其他手段”的解释，我们在办案过程中就要求软暴力必须达到与暴力、威胁相当的程度，否则就不是。尤其是在“两高两部”关于软暴力的《意见》里面提出了有一个讲法：“恶意举报”。恶意本身是一个很主观、难以判断的东西。客观衡量，现实中举报会有两种，一种是非法的举报，一种是合法的举报。我们在辩护过程中，不应该考虑他在主观上怎么想，这也无法证明，而在于分析这个举报本身是不是合法。如果说这个举报是合法的，对方确实存在违法行为然后去举报，就不可能存在作为黑恶犯罪手段的举报问题。我们办了好几个案件，在法庭上都是这么讲的，行为人的举报是合法的行使权利行为，不是作为黑恶犯罪手段的“软暴力”，公诉人没法回应，因为这是一个基本法律常识，合法的行为不可能是犯罪。
其次，软暴力有了是不是就具备了黑恶犯罪的行为特征，尤其是黑社会性质组织犯罪的特征？不是，它必须跟行为特征后面的要求结合起来，即“有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”，这一点必须同时具备。
这里又涉及一个问题，“为非作恶，欺压残害群众”怎么理解？按扫黑《指导意见》的要求，又是弱化、虚化，规定“为确立、维护、扩大组织的势力、影响、利益或者按照纪律规约、组织惯例多次实施违法犯罪活动，侵犯不特定多人的人身权利、民主权利、财产权利，破坏经济秩序、社会秩序”，应当认定为“有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众”。侵害不特定多的人身权利、民主权利、财产权利就认定为“为非作恶，残害群众”，这个怎么办？不能说被告人侵犯了他人财产权利、民主权利、人身财产就是为非作恶、残害百姓，必须要结合《刑法》来理解。我们在法庭上完全可以跟公诉人讲，你认为我们最高法院、最高检察院、公安部、司法部会出台一个司法解释明显违反我国《刑法》吗？可能吗？不可能，作为最高司法机关，其对法律的解释与理解必然是与法律的明文规定一致的，不会去主动破坏法律。也就是说，这个理解必须与对《刑法》本身的理解结合起来，侵犯人身权利、民主权利、财产权利，必须达到“为非作恶，残害群众”的程度，不然是不可以的。什么叫残害群众？以残忍手段伤害或者杀害，这叫残害。当然有人讲了，有些老师认为，你办案子查字典太Low了，我要讲的是，现代汉语词典是我们社科院语言所对我们中国人使用语言的情况进行充分调研得出来的，是我们国民对这个词语的通常理解，我们对法律的理解，只要不是专业概念，就必须符合通常的理解，不符合通常理解，那就是违背常识、常理，就是恣意任性破坏法律。
同样的，对于恶势力，其行为特征除了“为非作恶”，还要有“欺压百姓”。大家注意这“百姓”这个词，百姓是一个很广的概念，欺压的对象必须是不特定的多人，如果行为只是针对特定的一两个人，是不符合“欺压百姓”这一特征的。
这些是我们在办理黑恶案件时，认定其行为特征时要注意的。
二、“套路贷”犯罪的认定问题
《指导意见》明确提出，要打击非法高利放贷、暴力讨债的黑恶势力。扫黑除恶里面很重要的一个任务，就是打击“套路贷”。
“两高两部”出台的文件里面突然用“套路贷”这么一个词，根本不是一个法律概念，现在我发现我们公安司法机关办案子首先不考虑说它符不符合《刑法》规定的犯罪构成，而是先看看是不是“套路贷”。在办理“套路贷”黑恶犯罪案件中，有一个特别值得关注的现象，很多公安司法人员办理这类案件遵循的是这样的思路：先判断涉案行为是否属于“套路贷”，如果认为属于“套路贷”就认定为诈骗罪；然后看涉案行为中是否存在威胁与强迫，如果存在威胁就认定为敲诈勒索罪，如果存在强迫就认定为抢劫罪。
不管他们基层的公安司法机关怎么做，我觉得作为一个律师，我们要掌握一点，在实体上《刑法》才是我们办理刑案唯一的法律依据。接到案件后你得看，首先其行为符不符合诈骗罪的犯罪构成，有没有虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，有没有非法占有目的。有些地方的规范性文件提出，只要有套路就认定有欺骗行为，具有非法占用目的，这是不可以的，我们办理刑事案件，给行为定性要回到刑法的本源。我们律所办了几个套路贷案件，就是撇开司法解释、规范性文件对“套路贷”的界定，完全根据刑法对诈骗罪的规定，提出不构成诈骗罪的意见，后来有的做了不起诉处理。这一点，我们在办理套路贷案件时，必须要坚持。
更何况，正因为如此，《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第4条明确规定，实施“套路贷”过程中，未采用明显的暴力或者威胁手段，其行为特征从整体上表现为以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财物的，一般以诈骗罪定罪处罚。这是办理“套路贷”案件必须把握的底线。
这一条在办理套路贷案件时可以用上去，毕竟“两高两部”的规定对“套路贷”本身没有一个很明确的界定，“套路贷”只是人们对社会中存在的一种特殊放贷讨债行为的俗称，并非一个严格的法律概念。虽然国家的司法规范性文件也采纳了这一概念，但是其边界仍然非常模糊。如“两高两部”《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第1条规定：“套路贷”，是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。这一个规定清楚地表明，它只是对一种特殊的放贷讨债现象的概括性称谓，而并未对“套路贷”作出明确的界定，只是一个概称，而不是一个概念。这里面空间还是有的，关键就是我们要努力。
三．黑恶案件的会见问题
另外，我还发现有一个问题，就是刚才我们王亚林律师讲到的办理黑恶案件的会见问题。
现在侦查机关限制律师会见的方法主要有四种：一是不给任何理由，直接通知看守所限制律师会见；二是不符合指定监视居住条件而适用指定监视居住，以限制律师会见；三是没有危害国家安全而以涉嫌危害国家安全为由，限制律师会见；四是通过连续提审，限制律师会见。
公安机关是国家的执法机关，严格依法办案是法治的底线要求，不应采取各种手段来限制律师的会见。更重要的是，黑恶犯罪的特点决定了对这类犯罪完全没有必要限制律师会见，因为黑恶犯罪涉案人员众多，证人与被害人也不少，且有大量的非言词证据，其侦查难度远小于贿赂、故意杀人与强奸等案件，对于其组织者、领导者，即便是“零口供”也可定案。完全没必要去限制律师的会见。
办理黑恶案件被限制会见怎么办？我认为作为律师，接手案件就得尽全力，利用一切法律资源在法律范围之内解决这个问题。有一起涉黑案件，在侦查阶段被限制会见后，我们及时向检察院提出了纠正违法申请。检察机关收到纠正违法申请以后，马上跟公安联系，后来这个案子让我们会见了。
我觉得，虽然黑恶案件很难办，但只要我们坚持努力去做，不见得就一定没效果，还是有办法，有空间的。
我发言时间到了，说的不一定合适，请大家批评指正。