酣睡的程序：“药神程勇”如何得以不坐牢

导语
最近热播的电影《我不是药神》，在收获了巨额票房的同时，也引发了各界的热烈思考和讨论。有的看到了法律、生命与伦理的冲突，有的看到了药品管理体制的不合理，有的看到了电影中药神人格的多面性，有的看到了药神涉罪判刑的无奈，有的看到了警察在侦办案件过程中的踌躇不定……有关部门也快速反应，开始启动将一些仿制药纳入到医保范围。一部以疾病救治为题材的电影，不仅触及了人们内心最为柔软的共鸣，也引发了法律、规则和善念之间的诸多冲突，这恐怕是电影制片人所始料未及的。作为律师，对“药神程勇”所涉的罪刑以及应该如何提供辩护方案颇为关注。在我们看来，“药神程勇”的情形可以通过唤醒我国刑诉法上的有关程序，避免牢狱之灾。
▣ 一 ▣“药神”涉罪的不同辩护思路，呈现形式法治和实质法治的冲突与融合
在电影中，药神程勇涉嫌两个罪名：销售假药罪和走私罪。根据刑法规定，销售假药是指通过销售《药品管理法》意义上的假药和按假药处理的药品和非药品的行为。这种销售假药的行为，因为可能对患者的人身造成侵害和侵害我国的药品管理体制，从而为刑法所规制。销售假药罪，不需要以牟利为目的，电影中药神程勇高价进药低价出售并未牟利，但依然构成该罪。因为根据我国现行的《药品管理法》的规定，印度生产的格列宁属于“违反药品进口管理规定的假药”。而根据刑法第153条的规定，“药神程勇”的行为，属于走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节（次数多、范围广）的行为，构成走私罪。因此，为“药神程勇”的辩护，如果基于犯罪构成理论，是很难为程勇免除牢狱之灾的。
正是因为看到了基于犯罪构成难以实现辩护效果的情形，许多人提出应该从程勇行为的道德性、正义性和善的理念，来为程勇提供“实质法意义上的辩护”。
因为，在他们看来，程勇原本已经中止了销售假药和走私行为，在经历了吕受益的自杀、黄毛的心灰意冷、各个群白血病人的种种绝望等等之后，程勇决定再次为了这些白血病人铤而走险，以药品的采购价格向病人出售“格列宁”，并从而能使得这些白血病人得以更好、更久的维系生命。在程勇的观念里，我卖药不为赚钱；在病友的心中，是不是假药“我们病人最清楚”；在患病的老太太的质问下，侦办案件的警察曹斌也动摇了，“这个案件我办不下去了”，甚至不惜向局长递交辞呈。的确，我们相信，每一个观众都会坚定的认为，不应该给程勇定罪，问题不是出在病友身上，不是出在程勇身上，而是出在我国的药品管理体制上。正是看到了程勇行为的道德性、正义性和善的一面，使得许多人坚定相信，程勇应该无罪。“药神程勇”的辩护人简单的辩护镜头，依循的即是这种“实质辩护”的理路。
显然，从法律意义上而言，前面的两种理路，代表了形式法治和实质法治的不同理念。
就形式法治而言，已有的法律规则在没有失去效力或者没有为有权机关修改之前，无论是否有对错、是否合理适当，都应该得到遵守；在后者的理念里，良善的法律应该得到遵守，不当的甚至是错误的法律应该予以摒弃而不予适用。这样两种不同的法治理念的冲突与隔阂，自法治倡行开始就已经存在，并且都沿着互有综合、互有借鉴的方式往前推动。全然固守形式法治的立场，或者盲目坚持实质法治的理念，在理论上或许可行，在实践当中却颇为尴尬。电影《我不是药神》，则是用艺术的方式将两者的冲突予以呈现。
▣ 二 ▣通过启动“特赦”，为“药神程勇”免除刑事处罚
我们并非是要从试图调和两种法治思路的角度去为“药神程勇”辩护，而是希望通过启动我国刑诉法上一个几近“酣睡的程序”——特赦，或许可以为程勇免除牢狱。特赦，是我国宪法规定的一项制度。在我国现行《宪法》中，宪法第67条第（十八）项规定，全国人大常委会有权决定特赦。特赦制度，在我国的刑事诉讼法中也有所提及。根据我国《刑事诉讼法》第十五条的规定，经特赦令免除刑罚的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。然而，我国现行法律法规中，并没有对于特赦如何启动，特赦需要具备怎样的条件、程序等等也并不清晰，因此，在很多的时候，特赦制度可以说是躺在角落里面睡大觉。而由辩护人启动特赦程序，该如何提起、如何操作、如何跟司法机关沟通等等，许多辩护人并不清楚，也缺乏尝试突破的勇气和智慧。《刑事诉讼法》第三十五条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。根据这一条款，辩护人是有责任也有权利提起启动特赦程序的。
我国宪法的规定，特赦由全国人大常委会决定，由国家主席发布特赦令。
那么，辩护人应该如何提起特赦？就特赦的基本涵义而言，是对“有罪”的刑罚赦免。而根据《刑事诉讼法》第十五条的规定，则貌似不仅仅是对“有罪”的赦免，也涵盖了对“可能有罪”的赦免。因为这种免责情形，可以是案件侦查阶段，可以是移送起诉阶段，也可以是法院审理阶段，所以该条的表述为“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪”。依照我国刑事诉讼法“立案、侦查和提起公诉、审判”的程序规定，或可以找到《刑事诉讼法》第十五条的对应关系。药神程勇将药效相同的印度仿制药向广大的白雪病人兜售，前期有牟利，但依然大大减轻了患者的经济压力；后期不仅完全没有牟利，反而自己添钱向患者出售药品，完全是在“积德行善”。在生命面前，程勇以自身的善的理念，给了众多的患者生命的希望，也给了这些患者家庭生命的希望。可以认为，程勇的这种行为，无论是在案件的侦查阶段、审查起诉阶段或是审理阶段，辩护人都可以向全国人大常委会提请“特赦”，并将提请特赦的时间、进展及有关反馈及时告知侦查机关、公诉机关和审理机关。
▣ 三 ▣特赦程序的启动，应该成为全国人大常委会弥补法律滞后及形式法治不足的有效手段，从而更好实现法治，更好实现公平正义
特赦或许希望渺茫，但从辩护的角度而言，至少是穷尽了辩护手段。我们在前面分析了提请特赦的法律依据问题，实际上，自党的十八、十九大以来，对于法治，最高层也有关于实质法治的清晰表述。“让人民群众在每一个案件中感受到公平正义”，这既涵盖了让人民群众通过每一个“与己相关的案件”中感受公平正义，也让人民群众通过每一个“与己无关的案件”中感受公平正义。对广大的患者及其家属而言，“药神程勇”案，无疑是“与己有关”的案件，因而，电影中有一个镜头呼吁警察“请你们不要继续查这个案子了”。这里所揭示的，无疑是普通民众的朴素的正义观念。辩护人可以通过征集众多的患者及其家属的签名、揭示药品管理体制的法律阻滞、药品价格的天地悬殊等，作为提请“特赦”的证据，一并向全国人大常委会提交。“药神程勇”案本质是侵害了我国不合理的药品管理体制，并且是为了“捍卫生存的需要和尊严“，足以引起全国人大常委会的高度重视，全国人大常委会也应当予以重视。在某种程度上，甚至也可以成为全国人大常委会在一些关乎民生、关乎正义的案件中，通过启动特赦程序，弥补法治的滞后及形式法治的不足。
在2015年8月，我国曾经对部分抗日战争、解放战争中的“战犯”进行了特赦。
这一程序的启动，也为未来开启特赦程序提供了宝贵的经验。尽管，这次特赦是参照减刑假释的程序予以实现的，但依然具备予以扩充的法律空间。我们认为，全国人大常委会完全有必要制定相应的规范性文件明确特赦的标准、条件和程序，从而使得宪法中的“特赦制度”真正予以贯彻和落实，使得一些社会影响大、严重违背广大的公众的朴素情感和公平正义观念的案件，使得一些处在法律的尴尬处境中不知所措的案件，能够得到公平、正义的救济。这一点，在韩国的司法体系中，是有许多可资借鉴的经验的。