案例分享
上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权侵权纠纷案
【案号】（2015）沪知民终字第730号
【案由】 著作权侵权纠纷
【审理法院】上海知识产权法院
【审判人员】审判长：陆凤玉 审判员：杨馥宇 审判员：徐燕华
【判决时间】二〇一六年四月二十五日
【关键词】 表达 改编权
【裁判亮点】未使用已有作品的基本表达，不属于演绎作品，亦不存在侵犯已有作品的改编权
【案情简介】
上诉人(原审原告)：上海美术电影制片厂（以下简称美影厂）。
被上诉人(原审被告)：浙江新影年代文化传播有限公司（以下简称新影年代公司）。
被上诉人(原审被告)：华谊兄弟上海影院管理有限公司（以下简称华谊兄弟）。
美影厂经生效判决认定其对“葫芦娃”角色造型美术作品享有除署名权之外的其他著作权;对“黑猫警长”角色造型美术作品享有著作权。
电影《80后的独立宣言》由被上诉人新影年代公司投资制作，于2014年2月21日正式上映。新影年代公司为此制作了被控侵权海报，并提供给另一被上诉人华谊兄弟公司，该公司在其官方微博上使用了该海报。该海报内容为：上方三分之二的篇幅中突出部分为男女主角人物形象及主演姓名，背景则零散分布着诸多美术形象，包括身着白绿校服的少先队员参加升旗仪式、课堂活动、课余游戏等情景;黑白电视机、落地灯等家电用品;缝纫机、二八式自行车、热水瓶、痰盂等日用品;课桌、铅笔盒等文教用品;铁皮青蛙、陀螺、弹珠等玩具;无花果零食，以及涉案的“葫芦娃”“黑猫警长”卡通形象，其中“葫芦娃”“黑猫警长”分别居于男女主角的左右两侧。诸多背景图案与男女主角形象相较，比例显著较小，“葫芦娃”“黑猫警长”美术形象与其他背景图案大小基本相同。海报下方三分之一的部分为突出的电影名称“80后的独立宣言”以及制片方、摄制公司和演职人员信息等，并标注有“2014.2.21温情巨献”字样。
美影厂认为，新影年代公司未经许可,使用“葫芦娃”和“黑猫警长”角色形象美术作品,构成对其修改权、复制权、发行权、信息网络传播权的侵犯；华谊兄弟的行为,构成对其信息网络传播权的侵犯,并与新影年代公司构成共同侵权。
新影年代公司提出抗辩，认为其在涉案电影海报的背景中使用“葫芦娃”、“黑猫警长”图案是为了说明角色年龄特点，且占图比例很小，属于合理使用。与此同时，华谊公司辩称，为配合电影宣传，其使用的是合法审查后的海报。且涉案美术作品是80后的时代标识，在涉案电影海报中使用比例小、不醒目，构成合理使用，其无过错。
一审法院经审理认定新影年代公司在电影海报中对“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品的使用属于著作权法所规定的合理使用，据此判决驳回美影厂的诉讼请求。
二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
【文书摘要】
本案二审中的主要争议焦点在于:被上诉人在电影海报上使用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品是否构成合理使用。
就我国著作权法中的合理使用的审查判断标准以及如何认定适当引用的问题,本院赞同一审的观点,即合理使用的认定应当限于特殊情况、且与作品的正常使用不相冲突、亦无不合理损害权利人的合法权益。同时,本案具体适用上述认定标准时综合考虑引用作品的目的、引用作品在新作品中的比例、是否影响权利人正常使用、是否对权利人造成不合理的损害等等。一审法院从这几个方面所作的分析认定,本院予以认同。
本院还认为,根据我国著作权法规定,为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品,构成合理使用。其中,为说明某一问题,是指对作品的引用是为了说明其他问题,并不是为了纯粹展示被引用作品本身的艺术价值,而被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的艺术价值和功能发生了转换；而该被引用作品在新作品中亦不是以必需为前提,即使在新作品中引用作品不是必需的,也会构成合理使用。
涉案电影海报中不仅仅引用了“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品,还引用了诸多八十年代少年儿童经历的具有代表性的人、景、物。整个电影海报内容呈现给受众的是关于八十年代少年儿童日常生活经历的信息。因此,电影海报中引用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品不再是单纯的再现“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品的艺术美感和功能,而是反映一代共同经历八十年代少年儿童期,曾经经历“葫芦娃”、“黑猫警长”动画片盛播的时代年龄特征,亦符合电影主角的年龄特征。因此,“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值、意义和功能,其原有的艺术价值功能发生了转换,而且转换性程度较高,属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形。
至于引用适度性的问题,本院认为,对此还应审查不得影响被引用作品的正常使用、不得不合理地损害权利人合法利益之合理使用之构成要件。本院认为,如前所述,涉案电影海报中所使用的包括“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品在内的时代元素均构成电影主角的背景图案,“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品与其他背景图案比例协调,并不存在相对于其他背景图案突出呈现且比例过大的情况,而相对于突出呈现的电影主角来看,“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品的比例是较小的,符合背景图案的功能。“葫芦娃”、“黑猫警长”是八十年代代表性少儿动画形象,其如今以美术作品单纯的欣赏性使用作为正常使用的情况不多,因此,相关公众对该作品的使用需求通常情况下不太可能通过观赏涉案电影海报就能满足,从而放弃对原有作品的选择使用。因此,涉案电影海报中作为背景图案引用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品不会产生替代性使用,亦不会影响权利人的正常使用。同时,涉案电影海报引用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品旨在说明80后这一代八十年代的少年儿童的年代特征,此创作应属特殊情况,不具有普遍性,而且涉案电影海报的发行期短暂,随着电影播映期的消逝,该电影海报的影响也会逐步减小,因此不会不合理地损害权利人的合法利益。本院认为,对此应当认定为适当引用。
【延伸阅读】
何为“转换性使用”（Transformative Use）？美国版权法第107条列举了判断是否构成合理使用的四个因素。“转换性使用”即是衡量“使用的目的和性质”的重要指标，对原作转换程度越高，其他反对的因素比如盈利性的重要性就会越小，越有可能构成合理使用。
“转换性使用”由 Leval 法官于 1990 年率先提出，其从鼓励创造性活动的立场出发将合理使用的目的界定为转换性使用，并认为须以与原作不同的方式或目的使用所引用。实务上，1994年 Campbell 案中，Live Crew 乐队使用 Roy Orbison 的歌曲创作了《PrettyWomen》以达到讽刺原作的效果。美国最高法院认定该戏仿行为（Parody）具有明显的转换性价值而构成合理使用，并指出其在于考察：新作品是否具有不同的目的或性质而增加了新的东西 。此后其得各法院遵循，遂成为合理使用成立与否的关键因素。据此，“转换性使用”是指对原作之使用并非出于替代目的，而是极富创造性，以与原作不同的方式或目的增加了价值，创作出独立于原作的新的表达意义或信息，实现与原作正常使用方式不同的新的功能。
美国“转换性使用”在长期的审判实践中不断发展，其内涵也与时俱进，历经了从“转换性内容”到“转换性目的”之变化。在Campbell案中，法院认为转换性使用需要增加新的内容。而近几年，随着数字技术的发展，美国出现了相当数量的判例：被告虽未做任何修改地复制原作的全部内容，但因不同的表达目的，也构成转换性使用。
而合理使用是指不需要经过作者许可同意，也不必向作者支付任何报酬的作品使用形式，是对著作权的一种限制制度，也被称为在后创作者和社会公众使用版权作品的一道安全阀。目前，全世界主要国家和地区著作权法，均规定了合理使用制度。如，美国 1976 年版权法第一百零七条、欧共体版权指令第五条、英国版权法第三章、德国著作权法第六节等等，均概括或列举地规定了著作权合理使用的范围和认定规则。受大陆法系和普通法系人格权导向及功利主义财产权导向两种不同保护传统的影响，在国内外理论和实务经验中，存在两种判断路径，即“三步测试法”和“四要素”标准。大陆法系国家通常基于穷尽式列举的立法模式，多采用“三步测试法”判断标准。普通法系国家基于判例法，以美国为例，通常采用“四要素”判断标准。当然由于两种法系之间的日益融合，两种判断标准正相互融合。
美国1976 年著作权法第一百零七条规定的“四要素”标准 ：（1）使用行为的性质和目的；（2）被使用作品的性质；（3）被使用部分的数量和质量；（4）使用对作品潜在市场或价值的影响。从四个方面阐述了构成合理使用行为的判断标准。
我国著作权法第二十二条以穷尽式列举的方式，规定了十二大类对作品和邻接权客体构成合理使用的情形。另外，《信息网络传播权保护条例》第六条在著作权法第二十二条规定的范围内，穷尽式列举了八种网络环境下构成合理使用的情形。我国《著作权法实施条例》第二十一条进一步明确了合理使用的“三步测试法”，即：（1）法律规定的特定情形 ；（2）不得影响该作品的正常使用 ；（3）不得不合理地损害著作权人的合法利益。
2011年12 月16日，最高院发布《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条，借鉴美国1976年著作权法第一百零七条的规定，明确了“四要素”标准，并将“四要素”标准与三步测试法进行融合。
结合本案案情，本案系著作权侵权纠纷案件，判断被控侵权行为是否构成合理使用是本案的关键所在，因而涉及到合理使用判断标准及司法实践中需要考虑的相关因素。
一、判断是否属于合理使用
审查判断某一行为是否构成合理使用，应当综合考虑法律规定的各项要件。我国著作权法第二十二条规定的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，这是对“四要素”标准中的“使用作品的性质和目的”这一要素进行审查。该要素要求对原作品赋予新的内涵，产生不同于原作品本身的艺术表达。与此同时，著作权法及实施条例均要求引用的原作品是已经发表的作品，这是对“被使用作品的性质”这项要素的审查。著作权法第二十二条规定的“适当引用”及实施条例第二十一条规定的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”相关规定则是对“引用的数量和内容”、“引用后果”等相关要素的审查。
在审查“使用的目的和性质”这一要素时，应重点关注行为人在使用过程中是否对原作品的内容进行了转换。如果使原作品产生了新的内涵、新的美学，也让受众对作品产生了新的认知和理解，这就属于典型的合理使用行为。结合本案案情，涉案美术作品“葫芦娃”、“黑猫警长”形象与其他共同反映80年代生活场景的图片共同构成海报的背景。这既符合电影想要营造的时代氛围，也清楚地表明了电影男女主角的年龄特征。这就能充分的说明“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品已被赋予了新的内涵，呈现出与原作完全不同的艺术表达。换句话来说，涉案“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品的原有艺术价值功能已经发生了较高程度的转换。
二、判断是否属于适度引用
在考虑是否构成“适度引用”时，则应结合包括“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”这一使用目的和性质在内的相关因素，判断新作品是否对原作品进行了转换性使用，而不是简单的替代，从而进一步判断个案中具体的引用行为是否构成合理使用。在审查“被使用部分的数量和质量”这一要素时，要特别注意，在某些情形下，引用他人整个作品也可能构成合理使用。结合本案，虽然涉案“葫芦娃”和“黑猫警长”两个角色造型美术作品在电影海报中是整体呈现的，但这两个角色造型是与其他二十多个表明“80后”时代特征的元素组合在一起并作为背景图片使用的，居于从属地位，其也仅仅起到了辅助性的作用。况且，从实务操作上来说，动画形象由于其自身的特点，在被引用时也不太可能作部分形象的引用。涉案电影海报对两涉案作品进行完整引用也是出于客观的需要，在本案中该项因素需结合其他因素来进行综合认定。
“引用后果”因素主要考虑的是转换性使用对原作品潜在市场的影响，避免被控侵权作品以合理使用的名义完全取代原作品。换句话说，新作品的出现不能造成原作品在市场上被取代或弃用。本案中，涉案电影于2014年2月21日上映，公开上映时间为一至两周。除了在电影宣传海报中使用两涉案作品，电影正片中并没有出现任何有关“葫芦娃”、“黑猫警长”的内容，电影的宣传文案中也未涉及“葫芦娃”、“黑猫警长”等内容。因此，在电影海报中辅助使用“葫芦娃”和“黑猫警长”形象，与美影厂自身作品的正常使用没有冲突，在市场上也并未形成竞争关系，不会造成原作品在市场上被取代或弃用。
【TA评述】
在司法实务中，当判断引用他人作品是否构成合理使用时，法院一般会综合考查我国著作权法所规定的合理使用构成要件，在构成转换性使用的前提下，不影响该作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益的，构成合理使用。与此同时，结合个案的具体案情，法院在适用上述认定标准时，也会综合考虑引用作品的目的、引用作品在新作品中的比例等因素。这有助于把握合理使用的实质内涵，厘清被控侵权行为是否构成合理使用的审查判断标准。本案涉案作品在电影海报中的引用不是单纯地展现原作品的艺术表达，而是反映“80后”一代的年龄特征，属于转换性使用，而且其并不影响涉案作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益，故构成合理使用。
注释
[1] 陆凤玉、朱永华：《合理使用在司法实践中的审查认定——评上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司等著作权侵权纠纷上诉案》，载于《中国知识产权报》，2016年8月3日第08版。
[2]白伟：《同人小说构成“转换性”合理使用的理解与适用——基于金庸诉江南〈此间的少年〉著作权侵权案的评论》，载于《电子知识产权》，2016年第12期。
[3]Campbell v. Acuff- Rose Music, 510 U.S. 569, 579（1994）．
[4]参见吴汉东 ：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，2005 年 6 月修订版。
[5]参见【美】保罗 • 戈斯汀著，金海军译 ：《著作权之道，从谷登堡到数字点播机》，北京大学出版社，2008 年第1 版。
[6]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条规定：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”
上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司、华谊兄弟上海影院管理有限公司著作权侵权纠纷案
【案号】（2015）沪知民终字第730号
【案由】 著作权侵权纠纷
【审理法院】上海知识产权法院
【审判人员】审判长：陆凤玉 审判员：杨馥宇 审判员：徐燕华
【判决时间】二〇一六年四月二十五日
【关键词】 表达 改编权
【裁判亮点】未使用已有作品的基本表达，不属于演绎作品，亦不存在侵犯已有作品的改编权
【案情简介】
上诉人(原审原告)：上海美术电影制片厂（以下简称美影厂）。
被上诉人(原审被告)：浙江新影年代文化传播有限公司（以下简称新影年代公司）。
被上诉人(原审被告)：华谊兄弟上海影院管理有限公司（以下简称华谊兄弟）。
美影厂经生效判决认定其对“葫芦娃”角色造型美术作品享有除署名权之外的其他著作权;对“黑猫警长”角色造型美术作品享有著作权。
电影《80后的独立宣言》由被上诉人新影年代公司投资制作，于2014年2月21日正式上映。新影年代公司为此制作了被控侵权海报，并提供给另一被上诉人华谊兄弟公司，该公司在其官方微博上使用了该海报。该海报内容为：上方三分之二的篇幅中突出部分为男女主角人物形象及主演姓名，背景则零散分布着诸多美术形象，包括身着白绿校服的少先队员参加升旗仪式、课堂活动、课余游戏等情景;黑白电视机、落地灯等家电用品;缝纫机、二八式自行车、热水瓶、痰盂等日用品;课桌、铅笔盒等文教用品;铁皮青蛙、陀螺、弹珠等玩具;无花果零食，以及涉案的“葫芦娃”“黑猫警长”卡通形象，其中“葫芦娃”“黑猫警长”分别居于男女主角的左右两侧。诸多背景图案与男女主角形象相较，比例显著较小，“葫芦娃”“黑猫警长”美术形象与其他背景图案大小基本相同。海报下方三分之一的部分为突出的电影名称“80后的独立宣言”以及制片方、摄制公司和演职人员信息等，并标注有“2014.2.21温情巨献”字样。
美影厂认为，新影年代公司未经许可,使用“葫芦娃”和“黑猫警长”角色形象美术作品,构成对其修改权、复制权、发行权、信息网络传播权的侵犯；华谊兄弟的行为,构成对其信息网络传播权的侵犯,并与新影年代公司构成共同侵权。
新影年代公司提出抗辩，认为其在涉案电影海报的背景中使用“葫芦娃”、“黑猫警长”图案是为了说明角色年龄特点，且占图比例很小，属于合理使用。与此同时，华谊公司辩称，为配合电影宣传，其使用的是合法审查后的海报。且涉案美术作品是80后的时代标识，在涉案电影海报中使用比例小、不醒目，构成合理使用，其无过错。
一审法院经审理认定新影年代公司在电影海报中对“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品的使用属于著作权法所规定的合理使用，据此判决驳回美影厂的诉讼请求。
二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
【文书摘要】
本案二审中的主要争议焦点在于:被上诉人在电影海报上使用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品是否构成合理使用。
就我国著作权法中的合理使用的审查判断标准以及如何认定适当引用的问题,本院赞同一审的观点,即合理使用的认定应当限于特殊情况、且与作品的正常使用不相冲突、亦无不合理损害权利人的合法权益。同时,本案具体适用上述认定标准时综合考虑引用作品的目的、引用作品在新作品中的比例、是否影响权利人正常使用、是否对权利人造成不合理的损害等等。一审法院从这几个方面所作的分析认定,本院予以认同。
本院还认为,根据我国著作权法规定,为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品,构成合理使用。其中,为说明某一问题,是指对作品的引用是为了说明其他问题,并不是为了纯粹展示被引用作品本身的艺术价值,而被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的艺术价值和功能发生了转换；而该被引用作品在新作品中亦不是以必需为前提,即使在新作品中引用作品不是必需的,也会构成合理使用。
涉案电影海报中不仅仅引用了“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品,还引用了诸多八十年代少年儿童经历的具有代表性的人、景、物。整个电影海报内容呈现给受众的是关于八十年代少年儿童日常生活经历的信息。因此,电影海报中引用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品不再是单纯的再现“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品的艺术美感和功能,而是反映一代共同经历八十年代少年儿童期,曾经经历“葫芦娃”、“黑猫警长”动画片盛播的时代年龄特征,亦符合电影主角的年龄特征。因此,“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值、意义和功能,其原有的艺术价值功能发生了转换,而且转换性程度较高,属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形。
至于引用适度性的问题,本院认为,对此还应审查不得影响被引用作品的正常使用、不得不合理地损害权利人合法利益之合理使用之构成要件。本院认为,如前所述,涉案电影海报中所使用的包括“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品在内的时代元素均构成电影主角的背景图案,“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品与其他背景图案比例协调,并不存在相对于其他背景图案突出呈现且比例过大的情况,而相对于突出呈现的电影主角来看,“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品的比例是较小的,符合背景图案的功能。“葫芦娃”、“黑猫警长”是八十年代代表性少儿动画形象,其如今以美术作品单纯的欣赏性使用作为正常使用的情况不多,因此,相关公众对该作品的使用需求通常情况下不太可能通过观赏涉案电影海报就能满足,从而放弃对原有作品的选择使用。因此,涉案电影海报中作为背景图案引用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品不会产生替代性使用,亦不会影响权利人的正常使用。同时,涉案电影海报引用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品旨在说明80后这一代八十年代的少年儿童的年代特征,此创作应属特殊情况,不具有普遍性,而且涉案电影海报的发行期短暂,随着电影播映期的消逝,该电影海报的影响也会逐步减小,因此不会不合理地损害权利人的合法利益。本院认为,对此应当认定为适当引用。
【延伸阅读】
何为“转换性使用”（Transformative Use）？美国版权法第107条列举了判断是否构成合理使用的四个因素。“转换性使用”即是衡量“使用的目的和性质”的重要指标，对原作转换程度越高，其他反对的因素比如盈利性的重要性就会越小，越有可能构成合理使用。
“转换性使用”由 Leval 法官于 1990 年率先提出，其从鼓励创造性活动的立场出发将合理使用的目的界定为转换性使用，并认为须以与原作不同的方式或目的使用所引用。实务上，1994年 Campbell 案中，Live Crew 乐队使用 Roy Orbison 的歌曲创作了《PrettyWomen》以达到讽刺原作的效果。美国最高法院认定该戏仿行为（Parody）具有明显的转换性价值而构成合理使用，并指出其在于考察：新作品是否具有不同的目的或性质而增加了新的东西 。此后其得各法院遵循，遂成为合理使用成立与否的关键因素。据此，“转换性使用”是指对原作之使用并非出于替代目的，而是极富创造性，以与原作不同的方式或目的增加了价值，创作出独立于原作的新的表达意义或信息，实现与原作正常使用方式不同的新的功能。
美国“转换性使用”在长期的审判实践中不断发展，其内涵也与时俱进，历经了从“转换性内容”到“转换性目的”之变化。在Campbell案中，法院认为转换性使用需要增加新的内容。而近几年，随着数字技术的发展，美国出现了相当数量的判例：被告虽未做任何修改地复制原作的全部内容，但因不同的表达目的，也构成转换性使用。
而合理使用是指不需要经过作者许可同意，也不必向作者支付任何报酬的作品使用形式，是对著作权的一种限制制度，也被称为在后创作者和社会公众使用版权作品的一道安全阀。目前，全世界主要国家和地区著作权法，均规定了合理使用制度。如，美国 1976 年版权法第一百零七条、欧共体版权指令第五条、英国版权法第三章、德国著作权法第六节等等，均概括或列举地规定了著作权合理使用的范围和认定规则。受大陆法系和普通法系人格权导向及功利主义财产权导向两种不同保护传统的影响，在国内外理论和实务经验中，存在两种判断路径，即“三步测试法”和“四要素”标准。大陆法系国家通常基于穷尽式列举的立法模式，多采用“三步测试法”判断标准。普通法系国家基于判例法，以美国为例，通常采用“四要素”判断标准。当然由于两种法系之间的日益融合，两种判断标准正相互融合。
美国1976 年著作权法第一百零七条规定的“四要素”标准 ：（1）使用行为的性质和目的；（2）被使用作品的性质；（3）被使用部分的数量和质量；（4）使用对作品潜在市场或价值的影响。从四个方面阐述了构成合理使用行为的判断标准。
我国著作权法第二十二条以穷尽式列举的方式，规定了十二大类对作品和邻接权客体构成合理使用的情形。另外，《信息网络传播权保护条例》第六条在著作权法第二十二条规定的范围内，穷尽式列举了八种网络环境下构成合理使用的情形。我国《著作权法实施条例》第二十一条进一步明确了合理使用的“三步测试法”，即：（1）法律规定的特定情形 ；（2）不得影响该作品的正常使用 ；（3）不得不合理地损害著作权人的合法利益。
2011年12 月16日，最高院发布《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条，借鉴美国1976年著作权法第一百零七条的规定，明确了“四要素”标准，并将“四要素”标准与三步测试法进行融合。
结合本案案情，本案系著作权侵权纠纷案件，判断被控侵权行为是否构成合理使用是本案的关键所在，因而涉及到合理使用判断标准及司法实践中需要考虑的相关因素。
一、判断是否属于合理使用
审查判断某一行为是否构成合理使用，应当综合考虑法律规定的各项要件。我国著作权法第二十二条规定的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，这是对“四要素”标准中的“使用作品的性质和目的”这一要素进行审查。该要素要求对原作品赋予新的内涵，产生不同于原作品本身的艺术表达。与此同时，著作权法及实施条例均要求引用的原作品是已经发表的作品，这是对“被使用作品的性质”这项要素的审查。著作权法第二十二条规定的“适当引用”及实施条例第二十一条规定的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”相关规定则是对“引用的数量和内容”、“引用后果”等相关要素的审查。
在审查“使用的目的和性质”这一要素时，应重点关注行为人在使用过程中是否对原作品的内容进行了转换。如果使原作品产生了新的内涵、新的美学，也让受众对作品产生了新的认知和理解，这就属于典型的合理使用行为。结合本案案情，涉案美术作品“葫芦娃”、“黑猫警长”形象与其他共同反映80年代生活场景的图片共同构成海报的背景。这既符合电影想要营造的时代氛围，也清楚地表明了电影男女主角的年龄特征。这就能充分的说明“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品已被赋予了新的内涵，呈现出与原作完全不同的艺术表达。换句话来说，涉案“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品的原有艺术价值功能已经发生了较高程度的转换。
二、判断是否属于适度引用
在考虑是否构成“适度引用”时，则应结合包括“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”这一使用目的和性质在内的相关因素，判断新作品是否对原作品进行了转换性使用，而不是简单的替代，从而进一步判断个案中具体的引用行为是否构成合理使用。在审查“被使用部分的数量和质量”这一要素时，要特别注意，在某些情形下，引用他人整个作品也可能构成合理使用。结合本案，虽然涉案“葫芦娃”和“黑猫警长”两个角色造型美术作品在电影海报中是整体呈现的，但这两个角色造型是与其他二十多个表明“80后”时代特征的元素组合在一起并作为背景图片使用的，居于从属地位，其也仅仅起到了辅助性的作用。况且，从实务操作上来说，动画形象由于其自身的特点，在被引用时也不太可能作部分形象的引用。涉案电影海报对两涉案作品进行完整引用也是出于客观的需要，在本案中该项因素需结合其他因素来进行综合认定。
“引用后果”因素主要考虑的是转换性使用对原作品潜在市场的影响，避免被控侵权作品以合理使用的名义完全取代原作品。换句话说，新作品的出现不能造成原作品在市场上被取代或弃用。本案中，涉案电影于2014年2月21日上映，公开上映时间为一至两周。除了在电影宣传海报中使用两涉案作品，电影正片中并没有出现任何有关“葫芦娃”、“黑猫警长”的内容，电影的宣传文案中也未涉及“葫芦娃”、“黑猫警长”等内容。因此，在电影海报中辅助使用“葫芦娃”和“黑猫警长”形象，与美影厂自身作品的正常使用没有冲突，在市场上也并未形成竞争关系，不会造成原作品在市场上被取代或弃用。
【TA评述】
在司法实务中，当判断引用他人作品是否构成合理使用时，法院一般会综合考查我国著作权法所规定的合理使用构成要件，在构成转换性使用的前提下，不影响该作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益的，构成合理使用。与此同时，结合个案的具体案情，法院在适用上述认定标准时，也会综合考虑引用作品的目的、引用作品在新作品中的比例等因素。这有助于把握合理使用的实质内涵，厘清被控侵权行为是否构成合理使用的审查判断标准。本案涉案作品在电影海报中的引用不是单纯地展现原作品的艺术表达，而是反映“80后”一代的年龄特征，属于转换性使用，而且其并不影响涉案作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益，故构成合理使用。
注释
[1] 陆凤玉、朱永华：《合理使用在司法实践中的审查认定——评上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司等著作权侵权纠纷上诉案》，载于《中国知识产权报》，2016年8月3日第08版。
[2]白伟：《同人小说构成“转换性”合理使用的理解与适用——基于金庸诉江南〈此间的少年〉著作权侵权案的评论》，载于《电子知识产权》，2016年第12期。
[3]Campbell v. Acuff- Rose Music, 510 U.S. 569, 579（1994）．
[4]参见吴汉东 ：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社，2005 年 6 月修订版。
[5]参见【美】保罗 • 戈斯汀著，金海军译 ：《著作权之道，从谷登堡到数字点播机》，北京大学出版社，2008 年第1 版。
[6]《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条规定：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”