2015年6月12日，根据国务院印发的《2015年推进简政放权放管结合转变政府职能工作方案》，由国家发展和改革委员会（下称“发改委”）牵头制订的《政府核准和备案投资项目管理条例》（征求意见稿）（下称“《管理条例》”）正式向社会公布并公开征求意见，预计将在不久后正式颁布并于今年开始施行。本次《管理条例》涵盖了各类企业在境内投资项目和境内企业在境外投资项目的详细规定，也是对现有关于境内外投资项目核准及备案管理相关法律文件的整合，旨在进一步规范政府对境内外投资项目的核准、备案行为，落实简政放权，保护企业在投资项目过程中的合法权益。本期我们将基于《管理条例》的规定，结合我国现有相关法律文件，评析境内外投资项目中的核准制及备案制，特别是《管理条例》可能产生的影响，为阅者提供前瞻性的思考。
一、《管理条例》与现行有效的相关法律文件的关系
在介绍《管理条例》前，不妨先来看看我国现行有效的相关法律文件构建的企业投资项目管理规定体系，其中尤以适用范围为重：
律文件名称 | 文号 | 适用范围 |
国发[2004]20号 | 无特别适用范围。 | |
发改投资[2004]2656号 | 无特别适用范围。 | |
《境外投资项目核和备案准管理办法》 | 2014年国家发展和改革委员会令 （第9号）（下称“发改委9号令”） | 中华人民共和国境内各类法人以新建、并购、参股、增资和注资等方式进行的境外投资项目，以及投资主体以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构实施的境外投资项目。 |
2014年国家发展和改革委员会令 （第11号）（下称“发改委11号令”） | 除外商投资项目和境外投资项目的其他各类企业在中国境内投资建设的项目。 | |
2014年国家发展和改革委员会令 （第12号）（下称“发改委12号令”） | 中外合资、中外合作、外商独资、外商投资合伙、外商并购境内企业、外商投资企业增资及再投资项目等各类外商投资项目。 | |
《国务院关于发布政府核准的投资项目目录（2014年本）的通知》 | 国发〔2014〕53号 | 无特别适用范围。 |
由上表可见，我国现行有效的企业投资项目相关法律文件大都为“办法”、“决定”、“通知”，效力最高的不过是部门规章，有些甚至仅属于国务院规范性文件。在企业投资项目领域，我国尚欠缺高效力位阶的法律文件用以明确企业投资项目的管理。而《管理条例》作为国务院指定发改委牵头制订的法律文件，名为“条例”，应属于行政法规，从效力位阶上而言，其颁布实施后将成为企业投资项目领域具有统领意义的法律文件。
不仅如此，从适用范围来看，2014年发改委连续颁布了三部《办法》，分别针对境内企业在境外投资的项目、外商投资企业在境内投资的项目、内资企业在境内投资的项目三大范围。而《管理条例》的适用范围恰恰涵盖了前述三大投资项目范围，概括而言即境内企业在境外投资的项目和各类企业（包括内资企业及外商投资企业）在境内投资的项目（不使用政府投资建设的固定资产投资项目）两大类，相当于全部涵盖了三部《办法》的适用范围。
但《管理条例》并不是三部《办法》的简单重复和总结，本次征求意见稿中也体现了对于三部《办法》的部分修改，其中也蕴含了国务院对于投资项目核准制及备案制的理念转变（关于这部分内容详见“三、《管理条例》所述的核准制及备案制”）。
二、企业投资项目管理中的审批制、核准制及备案制的沿革
我国对于企业投资项目的行政管理体制经历了多次变革。
早期我国对于企业投资项目的行政管理为单一的审批制，不区分项目的实际情况，一律由政府部门进行严格审批，且审批内容较为复杂具体。
2004年《国务院关于投资体制改革的决定》通过界定企业投资项目的具体类型，引入了核准制与备案制，仅在企业使用政府补助、转贷、贴息投资建设的项目中实行审批制。
此后，政府开始逐步强调简政放权，在企业投资项目管理过程中逐步推进形成备案制为主、核准制为辅、审批制为特例的管理体制，但同时，政府也将原游离在灰色地带的境内企业对境外投资的项目也纳入管理体系之中。
三、《管理条例》所述的核准制及备案制
根据前述对于适用范围的评析，《管理条例》并不适用于使用政府投资建设的境内固定资产投资项目，该类项目根据现有法律文件的规定，应仍适用审批制，而属于《管理条例》适用范围的企业投资项目均有针对性的适用核准制或备案制。
以下将通过《管理条例》与现行有效的三部《办法》的比较评析核准制与备案制的适用：
（一）境内投资项目（不使用政府投资建设的固定资产投资项目）
1.核准制
三部《办法》中的“发改委12号令”和“发改委11号令”对于外商投资企业和非外商投资企业参与境内投资项目的核准制流程分别作出了规定，两部《办法》的规定略有不同。《管理条例》的规定基本沿用了“发改委11号令”对于内资企业的规定，而未采用“发改委12号令”对于外商投资企业的特别规定，我们认为基本符合中国政府对外商投资企业实行国民待遇的趋势，鉴于目前《管理条例》并未否定三部《办法》的法律效力，这样的规定是否意味着放宽对于外商投资企业的境内项目投资核准要求仍不确定，有待《管理条例》正式出台后予以解答，但我们认为，《管理条例》为三部《办法》的上位法，因此随着《管理条例》的生效，“发改委12号令”与之冲突的规定也将随之调整。
2.备案制
由于“发改委11号令”只规定了核准制的内容，我们只能通过“发改委12号令”特别规定的备案制以及2004年《国家发展改革委关于实行企业投资项目备案制指导意见的通知》中较为笼统的原则性规定理解我国对于境内投资项目备案制的规定，这些内容都较为粗浅。
在“发改委11号令”规定“项目核准机关应当建立项目核准管理在线运行系统，实现核准过程和结果的可查询、可监督”的基础上实现“建立健全投资项目在线审批监管平台，对非涉密的企业投资项目逐步实现网上受理、办理、监管和服务，实现核准、备案过程和结果的可查询、可监督”。
《管理条例》规定的备案制的进步之处是特别强调了实现网上在线备案管理制度，“实行备案管理的企业投资项目，项目单位应当通过在线平台向项目备案机关提交项目备案申请”，取消了“逐步实现在线运行系统”的缓冲阶段，体现了互联网+的精神。
3.核准制与备案制的区别
核准制 | 备案制 | |
适用范围 | 关系国家安全和生态安全、涉及全国重大生产力布局、战略性资源开发和重大公共利益等项目； 国务院制定和颁布《政府核准的投资项目目录》，明确实行核准管理的企业投资项目的具体范围。 | 除采取核准制以外的项目； 除《政府核准的投资项目目录》所列范围以外的企业投资项目。 |
申请方式 | 实行核准制的企业投资项目，应当编制项目申请报告。 内容：(一)项目单位情况； (二)拟建项目情况； (三)资源利用和生态环境影响分析； (四)经济和社会影响分析。 | 实行备案管理的企业投资项目，项目单位应当通过在线平台向项目备案机关提交项目备案申请。 内容：(一)项目单位情况； (二)项目名称和建设地点、规模、内容； (三)项目总投资估算和资金来源意向； (四)项目的产业政策分析。 |
受理程序 | 受理→委托具有相应资质的工程咨询单位进行评估、征求行业管理部门意见、征求公众意见→要求项目单位调整、澄清、补充→出具项目核准文件 | 核查→要求补正→备案 |
有效期 | 项目核准文件和项目调整书面确认意见自文件印发之日起有效期2年。 | 未规定有效期。 |
（二）境外投资项目
《管理条例》对于境外投资项目作出了几处与“发改委9号令”完全不同的管理规定，集中体现了国务院进一步贯彻简政放权的管理思想。《管理条例》的这部分规定也被视为本次征求意见稿的亮点和重点，以下将以图表的方式进行阐释。
新旧对比 | （新）《管理条例》 | （旧）《境外投资项目核和备案准管理办法》 |
管理制度类型（采取事后备案制） | 核准制+事后备案制 | 核准制+备案制 |
适用范围（取消适用备案制的投资额限制） | 除涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目按规定核准外，境外投资项目应当实行事后备案制。 | 中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目，由国家发展改革委核准。涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目不分限额，由国家发展改革委核准； 除上述以外的项目，均采用备案制。 |
核准制条件（简化核准条件） | (一)符合国家法律法规和产业政策、境外投资政策； (二)符合互利共赢、共同发展的原则，不危害国家主权、安全和公共利益，不违反我国缔结或参加的国际条约。 | (一)符合国家法律法规和产业政策、境外投资政策；(二)符合互利共赢、共同发展的原则，不危害国家主权、安全和公共利益，不违反我国缔结或参加的国际条约；(三)符合国家资本项目管理相关规定；(四)投资主体具备相应的投资实力。 |
| 项目申请报告附件（简化附件要求） | (一)公司董事会决议或相关的出资决议； (二)投标、并购或合资合作项目，应提交中外方签署的意向书或框架协议等文件。 | (一)公司董事会决议或相关的出资决议；(二)投资主体及外方资产、经营和资信情况的文件；(三)银行出具的融资意向书；(四)以有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产权益出资的，按资产权益的评估价值或公允价值核定出资额，并应提交具备相应资质的会计师事务所、资产评估机构等中介机构出具的审计报告、资产评估报告及有权机构的确认函，或其他可证明有关资产权益价值的第三方文件；(五)投标、并购或合资合作项目，应提交中外方签署的意向书或框架协议等文件。 |
| 备案时间（调整为事后备案） | 项目单位应在境外投资项目实施（并购类项目是指完成交易，建设类项目是指开工建设）后10个工作日内通过在线平台向项目备案机关提交境外投资项目备案申请并附有关附件。 | 投资主体凭核准文件或备案通知书，依法办理外汇、海关、出入境管理和税收等相关手续。对于未按规定权限和程序核准或者备案的项目，有关部门不得办理相关手续，金融机构不得发放贷款； 投资主体实施需国家发展改革委核准或备案的境外投资项目，在对外签署具有最终法律约束效力的文件前，应当取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书；或可在签署的文件中明确生效条件为依法取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书。 |
| 核准及备案文件有效期（取消备案文件的有效期） | 未针对境外投资项目作特别规定，参照境内投资项目规定仅为：项目核准文件和项目调整书面确认意见自文件印发之日起有效期2年。 项目备案文件无有效期限制（因事后备案）。 | 项目核准文件和项目调整书面确认意见自文件印发之日起有效期2年。 |
由上表可见，《管理条例》对于“发改委9号令”的规定作出了修改，核心要旨是将原先的备案制调整为了事后备案制，并同步简化核准制和备案制的审批要求，由此引发了一系列连锁反映。
针对核准制，取消对于投资主体的投资实力的审核要求，避免核准主体主观裁量对于投资主体实施项目的不利影响。此外，不再要求投资主体提供审计报告等资产权益价值证明文件以及银行出具的融资意向书，从而为投资主体节省前期部分开支和项目启动时间；
针对备案制，将备案时间调整至项目实施后，意味着作为行政管理手段的备案制不再成为阻碍投资主体实施项目的绊脚石，而成为了最后的保护防线。其一，取消了“发改委9号令”要求的未经备案并取得备案通知书的项目不得对外签署具有最终法律约束力的文件，使得投资主体能够不受拘束地与合作方开展谈判，促成对外投资项目。特别是并购类项目中，投资主体可以与合作方迅速达成协议，甚至完成并购所需的境外审批后，回归国内进行备案，大大提升了投资主体的投资热情。其二，取消了“发改委9号令”要求的未经备案的项目，有关部门不得办理手续，金融机构不得发放贷款，使得投资主体不再为各类行政审批所累，特别是在办理外汇登记以及银行贷款的问题上能够有效提高效率，确保高效融资，高效投资。
结语
《管理条例》虽为征求意见稿，但其中体现了国务院以及负责企业投资项目审批的发改委等部门对于企业投资境内项目和境外项目管理环节的最新观点，也为计划投资境内外项目的各类企业释放了积极信号。结合我国现有相关法律文件的规定，诸如《管理条例》这样统一各类企业投资项目管理规定的较高位阶的法律文件正是法律体系中所欠缺的。鉴于《管理条例》的部分规定与现有相关部门规范性文件（特别是去年颁布的三部《办法》的规定）以及外汇管理部门的规范性文件存在一定的矛盾，如何解决彼此之间的法律关系，以及经过本次意见征求后的接受程度将真正决定《管理条例》能否成为企业投资项目的助推器的关键所在。但不可否认，《管理条例》扫除了中国企业走出去的最大障碍，为一带一路战略布局中中国企业及时把握投资机会创造了条件。