专利法11.1︱药品许诺销售侵权行为的行政查处

案情概要
拜耳医药有限责任公司，拥有一项名称为“用ω-羧基芳基取代的二苯脲作为raf激酶抑制剂”发明的专利权。近期发现M公司未经许可在其官网上登载“索拉非尼”和“甲苯磺酸索拉非尼”信息，参加某国际制药原料中国展，在展板和发放的宣传册上宣传上述产品。拜耳公司认为M公司未经许可，实施许诺销售上述产品的行为侵犯其专利权，因此向北京市知识产权局投诉，请求判令M公司立即停止侵权。
M公司辩称其提供的是该产品的制造解决方案而非产品本身，被请求人没有制造产品的能力，工商登记经营范围也不涵盖生产、销售，其并未制造和销售被控侵权产品，而许诺销售需有前述行为存在方能成立。宣传行为并非为生产经营目的，不属于广告。被请求人宣传的目的只是寻找合作伙伴，进行技术交流与推广，不属于销售侵权产品的意思表示。相关产品信息表下已注明“上述产品及其中间物在涉及专利保护的国家不予售卖。专利状态应由顾客或进口商确认”，可以证明被请求人没有实施侵权行为。
拜耳公司主张许诺销售行为是一项独立的专利权实施行为类型，并不以制造或销售行为的同时存在为必要前提。同时，作出销售的意思表示也无需以存在被控侵权产品实物为前提。《专利法》将许诺销售列为专利侵权之一的目的在于赋予专利权人在他人非法销售专利产品行为之前对许诺销售行为享有制止权，有利于专利权人更及时、有力地保护自身的合法权益。被请求人的营业范围和其官网上登载的下属生产企业信息都证明其具备实际生产能力。依商业惯例，在其官方网站上以产品介绍的方式直接宣传被诉侵权产品，目的显然在于推销产品，属于构成许诺销售的广告行为。其在展板和宣传册上列出被控侵权产品的行为和备注的产品状态都证明了展会宣传推销了产品本身。是否构成侵权应以其行为是否具备法律规定侵权要件为准，免责声明并不能否定其行为构成许诺销售侵权。
北京市知识产权局决定支持了拜耳公司的处理请求，并就被请求人免责声明作出认定，认定被请求人的声明不能排除其具有推销产品的目的，该决定现已生效。
短评：
侵害专利权纠纷案件的诉讼过程中，通常需要通过购买被控侵权产品实物随后司法鉴定来进行侵权比对，判定被控侵权产品是否落入专利的保护范围。医药化工领域，由于产品的非直观性，往往认为鉴定必不可少。
本案中，请求人并未提供被控侵权产品实物，但这种情况下并非无法进行比对。请求人通过举证证明被控侵权产品具有确定的技术特征，从而可以进行比对。这一比对显然对请求人的举证责任提出了更高的要求。
M公司在网站、展板和宣传册上登载了侵权产品中文名称和CAS登记号。CAS登记号是美国化学文摘社为收录化合物分配的登记号，一种新的化学物质被收录进入CAS数据库，其分子结构、化学名、分子式和其他识别信息也会同时收录，每种化合物都唯一对应于一个CAS登记号。《中国药品通用名称》是国家药典委员会编撰的收录中国药品通用名称及其对应药品信息的权威工具书。拜耳公司提交了CAS登记号检索报告以及上述工具书，证明通用名称和CAS登记号都可以唯一确认化学物质，根据产品的通用名称及其CAS登记号都可以确认产品的化学结构式和化学式，将其与权利要求中的技术特征对比，结合说明书记载的内容，可以充分证明被控侵权产品落入专利权利要求保护范围。
另外，M公司虽然在展会相关产品信息表下注明“上述产品及其中间物在涉及专利保护的国家不予售卖。专利状态应由顾客或进口商确认”，但上述声明对其实际行为并不具有任何约束力。且专利侵权行为是否成立并不以主观故意为构成要件，而是以其行为是否具备法律规定侵权要件为准。M公司在展会和网站的许诺销售行为构成侵权，声明并不能免除其应当承担的侵权责任。
本案的积极影响不仅在于个案本身，还为药品专利权人提供了更快捷、更低成本的维权途径，对今后类似侵权行为的处理提供了很好的范例。有利于专利权人及早制止侵犯专利权的行为，防止侵权产品的扩散，避免给专利权人日后行使其权利增加成本，带来困难。