1
近日，某区检察院的一份《工作联系函》在网上很红，它以法律监督机关的名义，要求该市司法局注意对辩护律师刘某在庭审中发表的“卖淫嫖娼有利于减少强奸的恶性犯罪的案发，有利于社会稳定”的言行，并要求函复处理结果。
图片来自沪法网
对于这件事，我有点懵逼，感觉已经追不上剧情：检察院的法律监督范围不是只有公安侦查、法院审判以及刑罚执行吗？什么时候多出个对律师庭审言行的监督了？
我这是有多久没看《刑事诉讼法》了？这让我为自己的无知感到汗颜，直到翻遍书本，查完网络，才发现原来好像是杯弓蛇影，自己虚惊一场。
于是，我擦了擦额头的冷汗，再喝了两口红毛药酒压压惊，方敢奇文慢赏析：原来该检察院认为，刘律师的辩护意见有悖于相关法律规定，也不符合社会道德规范及公序良俗。
众所周知，卖淫在我国并未合法化，律师发表“卖淫嫖娼有利于减少强奸的恶性犯罪的案发，有利于社会稳定”的观点确有不妥，而且这样的观点明显回避了卖淫合法化可能带来的其他恶劣影响。
但这样的观点其实说不上有多么惊世骇俗、别出心裁。关于卖淫合法化可以保护性工作者的权益，减少犯罪的课题，不仅西方犯罪学研究早有涉猎；在我国，全国人大代表、黑龙江夙生律师事务所主任迟夙生亦连续多年提出相关提案。况且，该辩护意见是否合理，法庭是否采纳，作为法官，也自有决断。
《工作联系函》的作者莫不是要我们假设这样的场景：
公诉人义正言辞、慷慨激昂地发表公诉意见后，被告人听罢涕泪俱下、以头抢地。
辩护律师听罢心服口服、同仇敌忾，痛斥被告人危害社会，恶行昭昭、罪无可逭，必将自绝于人民，然后扬长而去。
法官听罢拍案而起，大呼一声：“虎头铡伺候！”
围观群众们听罢泪牛满面，旁听席上响起经久不息的掌声……
2
可是，等等，这样的剧情有些穿越，也让我脑子有点乱。
《刑事诉讼法》第三十五条明明是这样规定的啊：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”
没有写律师言行要符合公诉人的三观，一切行动听指挥，步调一致向前进啊。
也没有写对公诉人的观点，辩护人要亲亲要抱抱要举高高啊。
况且，目前世界上许多国家，以及联合国都主张赋予刑事辩护律师豁免权，以保护辩护人的人身权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第20条就规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院，法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”。
事实上，我国《律师法》第三十七条也已规定了律师的法庭言论享有一定的豁免权：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”
从目前披露的材料来看，在2017年5月16日开庭审理的李某某等人涉嫌容留卖淫案中，公诉意见认定陈某某是主犯，而辩护人刘律师主要陈述了陈某某仅担任收银员，系从犯的理由，只是在社会危害性的程度问题做了一定程度的自由发挥，但他并没有发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论。
依照我国刑事诉讼法的构造，辩护人和公诉人是对抗双方。辩护人具有独立的诉讼地位，辩护人发表辩护意见，甚至可以不受犯罪嫌疑人、被告人意思表示的拘束。双方对法律、对案件事实甚至对社会道德伦理的理解不一，观点也大相径庭，不是最正常的事吗？何至于就要郑重其事地发函追究了呢。
3
既然是公说公有理婆说婆有理的法庭对抗，那无论说的是阳春白雪或是下里巴人，又或者你讲你的孔夫子，我谈我的德沃金，只要大家是在摆事实讲道理，都可以算是文明社会的纠纷解决方式。
因为人类在长期的互怼中得出一个经验：要解决纠纷，如果光靠当事人剑拔弩张，正邪不两立，互相吐口水，最后结局多半是要从怀里掏出板砖或者扳手。
图为电影《少林足球》剧照
这样得出结论就是最大个的最有道理，没有任何公平正义可言。
于是，还裹着兽皮的原始人就发明了在争议的双方之间设置一个中立裁决人的方法。在部落里，一般是族群中的德高望重者，要么是酋长，要么是邓布利多校长。
这种纠纷解决模式的“超级赛亚人”形态就是法院裁判制：在法庭上，以原、被告和裁判者组成“三方结构”，并以“对抗与判定”的方式解决当事人之间的争讼。
就像法学家马丁·夏皮罗说的：
“在不同的文明之中，无论何时，当两个人之间发生了靠他们自己无法解决的争议时，根据常识的一个解决方法是召集第三方以帮助达成一个解决方案。这一简单的三方结构的社会发明在时间和空间上都如此地普遍地存在着，以至于我们发现几乎没有一个社会不使用它，不同地方的法院由于这个三方结构对于普通人想法的巨大吸引力而获得了基本的政治合法性。简而言之，为了达到争议解决的目的的三方结构是法院的基本社会逻辑，这一逻辑如此令人信服，以至于法院已经成为了一个普遍的政治现象。”
在一个稳定的“三方结构”下，法院要调解和裁判纠纷，必须充分听取对抗双方的意见，以便尽量获知案件的真实；对抗的双方则必须处于相对平等的地位，才能获取足够多的论据，充分阐明己方的观点。
因此，其中任何一方的弱化，都将导致“对抗与判定”模式的实质失效，回到大鱼吃小鱼这样的丛林法则里去。
就比如过往盛行的公检法联合办案模式，有的案件，判决书在开庭前就已经写好了，被告一方的主角戏份被删成了死跑龙套甚至背景板，生生地把“锵锵三人行”演成了“武松打鼠”。一方虽是完胜，但却胜之不武，也“污染了法治的水源。”
在刑事诉讼里，公诉人原本就有公权力这种很拉风的光环，不仅法院先要卖他几分薄面，还有公安机关这样又能补血又能输出的辅助，简直跟加了Buff一样。而被告人和辩护人一方则天然是弱者，装备基本靠捡，还时常被人打脸。因此，为了这幕“承载权利平衡、价值博弈的人间大戏”能唱得下去，刑事诉讼法给辩护人添加了不少的权利的砝码。
比如会见、通信的权利，会见时不被监听的权利，收集有关材料权利，申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的权利等等。
因为只有这样，大家在舞台上，还能勉勉强强地演得下去；观众才不会分分钟弃剧；才能实现刑事诉讼既要“惩罚犯罪”，也要“维护人权”的直接目的。
4
关于保障说话的权利，人们常常把伏尔泰的一句话挂在嘴边：“我不同意你的观点，但我誓死捍卫你说话的权利。”
伏尔泰是有理由痛心疾首的，他曾因嘲讽时政和宫廷的糜烂被法国政府流放，然后又被关进了著名的巴士底狱，就算在牢里得闲完成了他著名的戏剧《俄狄浦斯王》，也难消他心头之恨。
时至今日，虽然现代文明国家基本都保障“言论自由”，但这个自由并非没有边界，比如我国的《刑法》里就规定，煽动危害国家安全、煽动民族仇恨和民族歧视、以及散布恐慌、侮辱诽谤等行为，就可能涉嫌刑事犯罪。
在这个边界之内，你对法律评头论足也好，对事实自说自话也罢，都是你的个人自由。
关于保障言论自由的好处，以及言论自由的边界问题，美国历史上有个著名的案件：
1917年11月，“十月革命一声炮响，”沙皇倒台。在太平洋对岸，阿巴拉姆等5位俄罗斯移民却因煽动反战的案件上诉至联邦最高法院，他们因同情俄国革命，反对美国参与欧洲战事，印制、散发了大量的传单，号召工人罢工，因而被提起刑事诉讼。
当时，多数人意见是判定阿巴拉姆等人罪名成立，而著名的大法官霍姆斯却提出了反对意见。
他认为，当被告人的行为对国家造成“明显和迫在眉睫的危害”的时候，美国才有权力限制他的言论自由。
霍姆斯总结说，人类总要追求真理，但大家的观点正确与否，就需要思想的争鸣。而这种思想交锋是需要一个自由竞争的市场的，这便是言论自由的要旨所在。人生就是一场实验，既然是实验，就要容忍人们犯错。言论自由也是一样，重要的是要让人表达自己的看法，看法是否正确倒是其次的。
这是霍姆斯最著名的判词之一，他对言论自由的强调，以及判断危害行为入罪应当符合“明显和迫在眉睫”的法律标准，其影响也延续至今。
结语：
在这个案件里，合议庭合议后，审判长当庭宣判。法庭没有采纳公诉方指控陈某某构成主犯的公诉意见，但同时，判决书中也指出，辩护人关于“卖淫嫖娼有利于减少强奸的恶性犯罪的案发，有利于社会稳定”的辩护观点不正确。
因此，让公诉人不依不饶的，恐怕还是想发泄一下自己公诉意见没被采纳的怨气。法庭上丢了的面子，下了法庭也得找补回来。
这有点像我们读书的时候，同学之间茬架，打输的那位小朋友就跑去给老师打小报告。打小报告也是有技术含量的，正所谓名不正而言不顺，如果如实报告，老师多半要先批评你：打架本身就不对！因此，要从道德问题上做文章：损坏公物啦，抄作业啦，欺负女同学啦，不一而足。
只是这种鸡贼的做法也是有风险的，比如说容易讨人嫌。我上初中的时候，就有个精于此道的同学（不是我，不是我！），被一众男生锁进了放扫帚、簸箕的杂物房里，以示惩戒。
所以，这位公诉人打小报告的行为，看起来这么讨人嫌，就是因为她原本的公诉意见实在是指鹿为马，不仅法庭不采纳，自己都无法自圆其说了。既然业务上占不到便宜，那就强行搞道德绑架：报告老师，刘同学他的思想很黄很暴力，言行不检点，你要好好管教，巴拉巴拉……
这样荒腔走板的表演，既给大多数业务精湛，下笔“挥毫落纸如云烟”，庭辩“奋舌动天意”的检察官同行们丢了脸，也容易落为法律界的笑柄。
正如著名律师陈有西先生指出的：“检察员利用检察机关公权，可以发函要求处分律师，那么律师能不能发函要求处分检察官？这种利用公共权力的单向行为，是一种公权蛮横。”
参考文献
1. 真相了？！长沙雨花区检察院的《函》与当事律师的情况说明，沪法网，2018-8-4；
2. 龙宗智，司法的逻辑，中国法律评论，2018-8-7；
3.徐爱国，法官面对媒体的法律困境，中国法律评论，2018-8-2。
近日，某区检察院的一份《工作联系函》在网上很红，它以法律监督机关的名义，要求该市司法局注意对辩护律师刘某在庭审中发表的“卖淫嫖娼有利于减少强奸的恶性犯罪的案发，有利于社会稳定”的言行，并要求函复处理结果。
图片来自沪法网
对于这件事，我有点懵逼，感觉已经追不上剧情：检察院的法律监督范围不是只有公安侦查、法院审判以及刑罚执行吗？什么时候多出个对律师庭审言行的监督了？
我这是有多久没看《刑事诉讼法》了？这让我为自己的无知感到汗颜，直到翻遍书本，查完网络，才发现原来好像是杯弓蛇影，自己虚惊一场。
于是，我擦了擦额头的冷汗，再喝了两口红毛药酒压压惊，方敢奇文慢赏析：原来该检察院认为，刘律师的辩护意见有悖于相关法律规定，也不符合社会道德规范及公序良俗。
众所周知，卖淫在我国并未合法化，律师发表“卖淫嫖娼有利于减少强奸的恶性犯罪的案发，有利于社会稳定”的观点确有不妥，而且这样的观点明显回避了卖淫合法化可能带来的其他恶劣影响。
但这样的观点其实说不上有多么惊世骇俗、别出心裁。关于卖淫合法化可以保护性工作者的权益，减少犯罪的课题，不仅西方犯罪学研究早有涉猎；在我国，全国人大代表、黑龙江夙生律师事务所主任迟夙生亦连续多年提出相关提案。况且，该辩护意见是否合理，法庭是否采纳，作为法官，也自有决断。
《工作联系函》的作者莫不是要我们假设这样的场景：
公诉人义正言辞、慷慨激昂地发表公诉意见后，被告人听罢涕泪俱下、以头抢地。
辩护律师听罢心服口服、同仇敌忾，痛斥被告人危害社会，恶行昭昭、罪无可逭，必将自绝于人民，然后扬长而去。
法官听罢拍案而起，大呼一声：“虎头铡伺候！”
围观群众们听罢泪牛满面，旁听席上响起经久不息的掌声……
2
可是，等等，这样的剧情有些穿越，也让我脑子有点乱。
《刑事诉讼法》第三十五条明明是这样规定的啊：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”
没有写律师言行要符合公诉人的三观，一切行动听指挥，步调一致向前进啊。
也没有写对公诉人的观点，辩护人要亲亲要抱抱要举高高啊。
况且，目前世界上许多国家，以及联合国都主张赋予刑事辩护律师豁免权，以保护辩护人的人身权利。联合国《关于律师作用的基本原则》第20条就规定：“律师对于其书面或口头辩护时发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院，法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权”。
事实上，我国《律师法》第三十七条也已规定了律师的法庭言论享有一定的豁免权：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”
从目前披露的材料来看，在2017年5月16日开庭审理的李某某等人涉嫌容留卖淫案中，公诉意见认定陈某某是主犯，而辩护人刘律师主要陈述了陈某某仅担任收银员，系从犯的理由，只是在社会危害性的程度问题做了一定程度的自由发挥，但他并没有发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论。
依照我国刑事诉讼法的构造，辩护人和公诉人是对抗双方。辩护人具有独立的诉讼地位，辩护人发表辩护意见，甚至可以不受犯罪嫌疑人、被告人意思表示的拘束。双方对法律、对案件事实甚至对社会道德伦理的理解不一，观点也大相径庭，不是最正常的事吗？何至于就要郑重其事地发函追究了呢。
3
既然是公说公有理婆说婆有理的法庭对抗，那无论说的是阳春白雪或是下里巴人，又或者你讲你的孔夫子，我谈我的德沃金，只要大家是在摆事实讲道理，都可以算是文明社会的纠纷解决方式。
因为人类在长期的互怼中得出一个经验：要解决纠纷，如果光靠当事人剑拔弩张，正邪不两立，互相吐口水，最后结局多半是要从怀里掏出板砖或者扳手。
图为电影《少林足球》剧照
这样得出结论就是最大个的最有道理，没有任何公平正义可言。
于是，还裹着兽皮的原始人就发明了在争议的双方之间设置一个中立裁决人的方法。在部落里，一般是族群中的德高望重者，要么是酋长，要么是邓布利多校长。
这种纠纷解决模式的“超级赛亚人”形态就是法院裁判制：在法庭上，以原、被告和裁判者组成“三方结构”，并以“对抗与判定”的方式解决当事人之间的争讼。
就像法学家马丁·夏皮罗说的：
“在不同的文明之中，无论何时，当两个人之间发生了靠他们自己无法解决的争议时，根据常识的一个解决方法是召集第三方以帮助达成一个解决方案。这一简单的三方结构的社会发明在时间和空间上都如此地普遍地存在着，以至于我们发现几乎没有一个社会不使用它，不同地方的法院由于这个三方结构对于普通人想法的巨大吸引力而获得了基本的政治合法性。简而言之，为了达到争议解决的目的的三方结构是法院的基本社会逻辑，这一逻辑如此令人信服，以至于法院已经成为了一个普遍的政治现象。”
在一个稳定的“三方结构”下，法院要调解和裁判纠纷，必须充分听取对抗双方的意见，以便尽量获知案件的真实；对抗的双方则必须处于相对平等的地位，才能获取足够多的论据，充分阐明己方的观点。
因此，其中任何一方的弱化，都将导致“对抗与判定”模式的实质失效，回到大鱼吃小鱼这样的丛林法则里去。
就比如过往盛行的公检法联合办案模式，有的案件，判决书在开庭前就已经写好了，被告一方的主角戏份被删成了死跑龙套甚至背景板，生生地把“锵锵三人行”演成了“武松打鼠”。一方虽是完胜，但却胜之不武，也“污染了法治的水源。”
在刑事诉讼里，公诉人原本就有公权力这种很拉风的光环，不仅法院先要卖他几分薄面，还有公安机关这样又能补血又能输出的辅助，简直跟加了Buff一样。而被告人和辩护人一方则天然是弱者，装备基本靠捡，还时常被人打脸。因此，为了这幕“承载权利平衡、价值博弈的人间大戏”能唱得下去，刑事诉讼法给辩护人添加了不少的权利的砝码。
比如会见、通信的权利，会见时不被监听的权利，收集有关材料权利，申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的权利等等。
因为只有这样，大家在舞台上，还能勉勉强强地演得下去；观众才不会分分钟弃剧；才能实现刑事诉讼既要“惩罚犯罪”，也要“维护人权”的直接目的。
4
关于保障说话的权利，人们常常把伏尔泰的一句话挂在嘴边：“我不同意你的观点，但我誓死捍卫你说话的权利。”
伏尔泰是有理由痛心疾首的，他曾因嘲讽时政和宫廷的糜烂被法国政府流放，然后又被关进了著名的巴士底狱，就算在牢里得闲完成了他著名的戏剧《俄狄浦斯王》，也难消他心头之恨。
时至今日，虽然现代文明国家基本都保障“言论自由”，但这个自由并非没有边界，比如我国的《刑法》里就规定，煽动危害国家安全、煽动民族仇恨和民族歧视、以及散布恐慌、侮辱诽谤等行为，就可能涉嫌刑事犯罪。
在这个边界之内，你对法律评头论足也好，对事实自说自话也罢，都是你的个人自由。
关于保障言论自由的好处，以及言论自由的边界问题，美国历史上有个著名的案件：
1917年11月，“十月革命一声炮响，”沙皇倒台。在太平洋对岸，阿巴拉姆等5位俄罗斯移民却因煽动反战的案件上诉至联邦最高法院，他们因同情俄国革命，反对美国参与欧洲战事，印制、散发了大量的传单，号召工人罢工，因而被提起刑事诉讼。
当时，多数人意见是判定阿巴拉姆等人罪名成立，而著名的大法官霍姆斯却提出了反对意见。
他认为，当被告人的行为对国家造成“明显和迫在眉睫的危害”的时候，美国才有权力限制他的言论自由。
霍姆斯总结说，人类总要追求真理，但大家的观点正确与否，就需要思想的争鸣。而这种思想交锋是需要一个自由竞争的市场的，这便是言论自由的要旨所在。人生就是一场实验，既然是实验，就要容忍人们犯错。言论自由也是一样，重要的是要让人表达自己的看法，看法是否正确倒是其次的。
这是霍姆斯最著名的判词之一，他对言论自由的强调，以及判断危害行为入罪应当符合“明显和迫在眉睫”的法律标准，其影响也延续至今。
结语：
在这个案件里，合议庭合议后，审判长当庭宣判。法庭没有采纳公诉方指控陈某某构成主犯的公诉意见，但同时，判决书中也指出，辩护人关于“卖淫嫖娼有利于减少强奸的恶性犯罪的案发，有利于社会稳定”的辩护观点不正确。
因此，让公诉人不依不饶的，恐怕还是想发泄一下自己公诉意见没被采纳的怨气。法庭上丢了的面子，下了法庭也得找补回来。
这有点像我们读书的时候，同学之间茬架，打输的那位小朋友就跑去给老师打小报告。打小报告也是有技术含量的，正所谓名不正而言不顺，如果如实报告，老师多半要先批评你：打架本身就不对！因此，要从道德问题上做文章：损坏公物啦，抄作业啦，欺负女同学啦，不一而足。
只是这种鸡贼的做法也是有风险的，比如说容易讨人嫌。我上初中的时候，就有个精于此道的同学（不是我，不是我！），被一众男生锁进了放扫帚、簸箕的杂物房里，以示惩戒。
所以，这位公诉人打小报告的行为，看起来这么讨人嫌，就是因为她原本的公诉意见实在是指鹿为马，不仅法庭不采纳，自己都无法自圆其说了。既然业务上占不到便宜，那就强行搞道德绑架：报告老师，刘同学他的思想很黄很暴力，言行不检点，你要好好管教，巴拉巴拉……
这样荒腔走板的表演，既给大多数业务精湛，下笔“挥毫落纸如云烟”，庭辩“奋舌动天意”的检察官同行们丢了脸，也容易落为法律界的笑柄。
正如著名律师陈有西先生指出的：“检察员利用检察机关公权，可以发函要求处分律师，那么律师能不能发函要求处分检察官？这种利用公共权力的单向行为，是一种公权蛮横。”
参考文献
1. 真相了？！长沙雨花区检察院的《函》与当事律师的情况说明，沪法网，2018-8-4；
2. 龙宗智，司法的逻辑，中国法律评论，2018-8-7；
3.徐爱国，法官面对媒体的法律困境，中国法律评论，2018-8-2。