商业秘密“非公知性”的要素解构及其认定（上）

通说认为，商业秘密具备非公知性、保密性与价值性。无论是从实践层面还是理论维度分析，审查认定原告所主张的商业秘密是否具备非公知性被视为法院处理商业秘密纠纷案件的“门槛问题。[1]但是，我国《反不正当竞争法》以及相关司法解释尚未对“非公知性”的内涵与判定要件作出深入诠释，径直影响实践中商业秘密的认定效果。鉴于此，本文尝试解构商业秘密“非公知性”各构成要素，即“公众”“普遍知悉”“容易获得”，并对各要素的认定要件及其判断标准予以解读和诠释，以期助力于解决商业秘密实践纠纷。
一、判断非公知性的主体要件：公众
Trips协议将“公众”解释为“处理所涉信息范围内的人”，我国司法解释在一定程度上借鉴相关定义，将“公众”定义为“信息所属领域的相关人员”。[2]通常，“公众”是指社会上的大多数人。区别于广义上的公众，商业秘密制度语境内的“公众”意涵则受某种约束，其范围定限于特定“领域”之内。因此，商业秘密权利人以外的其他人知晓该商业秘密内容的，并不必然使其进入公有领域；故有学者将其称之为“相对的非公知性”。[3]依据语义分析，划定“公众”范围的核心要点须厘清“所属领域”和“相关人员”的内涵与外延。
(一)“所属领域”的标准与认定
实践中，“公众”常被解释为“本领域普通技术人员”或者“本领域相关技术人员”。[4]有观点认为，可以采用《专利审查指南》“所属领域的技术人员”的“领域”范围标准界定商业秘密非公知性的“所属领域”。本文认为该观点值得商榷。首先，专利制度中的“领域”是以技术为载体，以技术特定的功能和用途为导向进行划分的。然而，商业秘密作为信息，其价值更多属于商业价值，同技术并无直接联系——正是源于其“不为公众所知悉”的特质，方使得权利人在市场竞争中获得优势地位。其次，以技术为标准划分商业信息所属领域，易产生争议；例如，经营秘密等非技术秘密并不分属于任何技术领域，对其而言，专利法中的界分标准难以适用。
实践中，应当根据商业秘密权利人以生产要素组合为特征的经济活动来确定其所属的具体领域。[5]对此，可参照国民经济行业分类界定信息所属的“领域”；“行业”意指从事相同性质的经济活动的所有单位集合，只有该集合范围内的市场主体之间才有可能存在竞争关系，《反不正当竞争法》才得以发挥其规范市场经济竞争秩序的规范效用。
(二)“相关人员”的标准与认定
司法实践中，“相关人员”通常被解释为从事有关工作的人员[6]、同行业的经营者[7]、竞争对手[8]、处理所涉信息范围内的人[9]、专业人员[10]以及一般人员[11]等概念。本文认为，定“相关人员”范围应综合量定“人员”与商业秘密权利人之间的关系、“人员”的专业度等指标。
首先，分析“人员”与商业秘密权利人之间的关系，应区分竞争关系和劳动关系
《反不正当竞争法》旨在规范实际存在或者可能存在竞争关系市场主体间的市场竞争行为，因此，依据存在或者可能存在竞争关系来认定“人员”范围具备合理性。[12]与此同时，劳动关系亦不可忽略。实践中，在签订保密协议的情形下，无论公司员工是否知悉商业秘密均不会丧失其“非公知性”；与之对应，倘使不存在保密协议，或者未与公司签订保密、竞业协议的员工离职，商业秘密便可能面临丧失非公知性的风险。因此，可以两个方面考察劳动关系：可能接触商业秘密的公司员工是否与公司签订保密协议；可能接触商业秘密的公司员工是否已经离职，且公司是否与其签订保密或者竞业协议。
其次，厘定“人员”的专业程度
“人员”应是商业秘密所属领域或者行业内拥有从事该行业基本业务能力，且仅了解行业内常识或者惯例的大多数人，而非是专业人士、特定人员。若认为“人员”应是特定领域或者行业内的精英则悖离非公知性立法旨意，毕竟，精英知悉其所属专业范围的商业秘密的可能性极大；同时，若商业秘密仅为该信息所属行业内少数精英知悉，难所谓“公众”。
二、公众知悉商业秘密的范围要件：普遍知悉
理解“普遍知悉”应剖析“普遍”和“知悉”，即“普遍”意指大多数，表明了知悉商业秘密人数多少的客观事实；“知悉”意指了解、熟悉，可以分为实际知悉和容易知悉。
(一)普遍知悉的人数标准
对于“普遍知悉”的理解可以分为广义概念和狭义概念：前者认为，只要商业秘密所属行业内的大多数人知悉该信息，该信息便丧失非公知性；[13]后者认为，即使商业秘密所属行业内仍有一名竞争者尚不知悉该信息，商业秘密权利人相对于该竞争者而言便仍有竞争优势，该信息仍可作为商业秘密来保护，也即不丧失非公知性。[14]若采纳广义“普遍知悉”的概念，将在一定程度上削减市场主体创新信息的积极性——广义概念对未知悉商业秘密的人数提出了更高的要求。[15]然若采用狭义“普遍知悉”标准，将最大限度地限制商业秘密权利人以外的可以自由使用该信息的主体范围。
考察域外制度，美国法采用广义概念上的普遍知悉，即“不为商业秘密权利人以外的其他人所普遍知悉，也非商业秘密权利人以外的其他人通过正当手段可以容易获取”，并未要求信息已经被社会公众所普遍知悉。我国司法解释中的相关规定更进一步地对人数标准作出精准限定，即在考察知悉商业秘密人数时，排除信息所属领域外的人员和信息所属领域内无关的人员，该表述与商业秘密侵权案件的被告通常是商业秘密权利人所属行业内的竞争对手的实际情况完全吻合。
(二)普遍知悉的程度标准
现阶段，我国商业秘密相关规范并未对非公知性“普遍知悉”的程度标准予以明确。有观点认为，知悉包括实际知悉和容易知悉，实际知悉，是指一项信息为其所属领域内的大多数人所知悉已经是一种客观事实；容易知悉，是指一项信息已经具备了为其所属领域内的大多数人所知悉的客观可能。[16]本文认为前述观点值得商榷，实际知悉与容易知悉更多指向客观状态与可能性，不属于对信息的知晓的程度。因此，“知悉”要件界分时可以采用“全面知悉标准”，即在满足人数标准的基础之上，相关人员应全面知悉商业秘密的内容，不被公众全面、充分了解的信息仍是商业秘密。[17]换言之，宽泛地了解商业秘密的内容并不属于“知悉”商业秘密，应当是掌握商业秘密的实质、核心内容，并对其价值、用途有着充分的理解。[18]
在“扬州恒春电子有限公司等诉徐某等侵犯商业秘密纠纷案”中，原告所主张保护的商业秘密为一项产品的设计方案，包括设计步骤、工序、加工工艺等。法院认为，虽然涉案产品的设计步骤已为“公众”所知悉，但最终的设计结果，包括有关技术信息的确切组合会因设计人员的状态存在差异，因此，涉案技术信息的组合仍具备非公知性。[19]可见，虽然我国法律文件并未对“普遍知悉”的程度标准提出明确要求，但司法实践中精准地区分了涉案信息的各方面，考察了涉案信息整体、信息整体的组成部分及其组合是否分别具有非公知性，三者是否公知的状态相互独立，互不影响。
综上，笔者认为，对商业秘密“非公知性”的“公众”“普遍知悉”两个构成要件的理解需以《反不正当竞争法》规范市场经济竞争秩序的规范效用为出发点进行考量。“公众”概念应限于所属经济领域内拥有从事该行业基本业务能力，且仅了解行业内常识或者惯例的大多数人；“普遍知悉”系指信息所属领域内有关人员对商业秘密的实质、核心内容，并对其价值、用途有着充分的理解。下篇，笔者将结合相关司法实践，对商业秘密“非公知性”的“容易获得”要件进行分析。
注释
[1] See Microbiological Research Corp. v. Muna ,625 P.2d 698,214 U.S.P.Q. 567(Utah 1988).
[2] 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第1款：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的“不为公众所知悉”。
[3] 参见孔祥俊：《反不正当竞争法新原理（分论）》，法律出版社2019年版，第374页。
[4] 参见陕西省高级人民法院（2016）陕民终451号民事判决书、山东省高级人民法院（2015）鲁民三终字第12号民事判决书、烟台市中级人民法院（2013）烟民三初字第192号民事判决书。
[5] 参见天津市高级人民法院（2012）津高民三终字第0032号民事判决书。
[6] 参见江苏省南京市中级人民法院(2012)宁知民终字第1号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第3764号民事判决书、北京市丰台区人民法院（2008）丰民初字第18512号民事判决书、北京市第二中级人民法院（2006）二中民初字第611号民事判决书。
[7] 参见北京市昌平区人民法院（2012）昌民初字第5900号民事判决书、上海市高级人民法院（2003）沪高民三（知）终字第81号民事判决书、北京市第一中级人民法院（1998）一中知初字第37号民事判决书。
[8] 参见湖州市中级人民法院（2007）湖民一初字第52号民事判决书、上海市高级人民法院（2001）沪高知终字第69号民事判决书。
[9] 参见上海市高级人民法院（2005）沪高民三（知）终字第146号民事判决书
[10] 参见河南省高级人民法院（2002）豫法民三终字第86号民事判决书
[11] 参见最高人民法院（2007）民三终字第1号民事判决书、北京市丰台区人民法院（2008）丰民初字第18781号民事判决书
[12]“人员”包括商业秘密权利人所属行业内的经营者以及行业外部从事有关工作的人员。
[13] See TGC Corp. v. HTM Sports, B.V., 896 F.Supp. 751(1995).
[14] See Sybron Corp. v. Wetzel, 385 N.E.2d 1055(1978).
[15] See Robert Unikel,Briging the “Trade Secret” Gap:Protecting “Confidential Information” Not Rising to the Level of Trade Secret, Loyola University Chicago Law Journal,1998,29(4),pp.875.
[16] 参见戴磊：《论商业秘密的秘密性》，载《山东审判》2005年第1期，第104页。
[17] 参见丁利瑛：《知识产权法》，厦门大学出版社2007年版，第342页。
[18] 参见张炳生：《论商业秘密的司法鉴定》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2012年第6期，第4页。
[19] 参见江苏省高级人民法院（2010）苏知民终字第0179号民事判决书。