新东方转型直播大火，如何避开直播带货法律【红线】火得久？

近日，新东方董事长俞敏洪当选“中国梦杯·中国经济新闻人物—2022十大经济年度人物”，这无疑是新东方自“双减”政策体面退场后，重新崛起的力证
2021年，新东方在“双减”政策后，毅然挺入直播行业，以助农兴农为初衷，建立“东方甄选”平台。但除了首播创造了500万元销售额，后续直播反响一直平平，摸索半年后，因为“直播+教学”的独特方式，逐渐大火，销售额破亿，“东方甄选”也开始占据各大平台热搜榜单。主播们独特的带货方式一时间吸引了大批粉丝，持续不断的稳定输出，也让直播间保持了一定的流量，新东方在2022年真的“活”下来了。
直播带货近两年风正起时，有成功的例子，也不乏反面教材，如薇娅、雪梨等等，那么“直播带货”背后到底存在哪些法律风险？企业或者个人究竟应该如何合规带货，走得更长远？
01 什么是“直播带货”？
《网络直播营销行为规范》第二条明确“直播带货”是指“商家、主播等参与者在电商平台、内容平台、社交平台等网络平台上以直播形式向用户销售商品或提供服务的网络直播营销活动”， 该行为实际是主播在其直播间为商家的商品或服务进行推荐，以吸引消费者进行购买的行为。
本质上包含了两个行为：商业广告行为和销售行为。
本文主要从这两个行为中分析相应的风险和规避路径。
02“直播带货”的法律风险
“直播带货”是并非单一的法律行为，其涉及的法律关系相对复杂，可能有侵害知识产权的民事法律关系、虚假广告的行政法律关系，甚至销售假冒商标等刑事法律关系，因此，本文将从民事、刑事、行政三个方面来阐述“直播带货”可能踏足的法律红线。
一、 民事法律风险
侵犯消费者权益的行为
《消费者权益保护法》的出台对消费者的保护更加周到，商家如果诱导、欺诈消费者、或提供的产品、服务与直播网络购物合同约定不一致的，应承担修理、重作、更换、退货、退款甚至赔偿等违约责任。
侵犯知识产权及不正当竞争的行为
商家、主播有时为了销售量或利润的快速增长，不惜假冒其他知名品牌的产品，或假借他人名号，这种“搭便车”的行为不止侵害了他人的“商标权”，也构成“不正当竞争”的行为，不仅要赔偿销售者，还要按《商标法》、《反不正当竞争法》等法律规定承担赔偿责任。
二、刑事法律风险
生产销售假药、劣药的行为
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，明知他人生产、销售假药、劣药，仍提供广告宣传等帮助行为的，以生产销售假药、劣药罪共犯论处。直播带货中常见一些商家、主播销售“减肥药”、“美白药”“排毒药”等吸引现代年轻人、老年人的药物，但这些药所含成分可能与国家药品标准规定成分不符，这时可能会构成生产销售假药、劣药罪。
诈骗的行为
如果商家、主播利用直播带货，以非法占有为目的发布虚假消息，例如发布抽奖、承诺等虚假方式，骗取粉丝的钱财，其行为可能构成诈骗罪。如果主播通过宣传诈骗信息导致他人遭受财产损失的，那么也可能构成诈骗罪的帮助犯。
销售假冒商标产品的行为
销售假冒注册商标的商品罪，是指销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节、违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的行为。当商家、主播销售假冒名牌商标的产品，且非法获利的金额巨大时，便会构成本罪。
三、行政法律风险
广告违法行为
根据《广告法》规定，广告经营者、广告发布者未按照国家有关规定建立、健全广告业务管理制度的，或者未对广告内容进行核对的，由市场监督管理部门责令改正，可以处五万元以下的罚款。广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处罚款。情节严重的，可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。因此，商家、主播如果发布虚假或引人误解的广告，欺骗、诱导消费者的，将承担相应的行政责任。
价格违法行为
近段时间“莲花清瘟胶囊”、“布洛芬”因群众抢购而导致药店缺货，有些商家、主播趁市场资源暂时发生短缺，在成本未明显增加的情况下大幅度提高药品的价格，而后被市场监督管理局以其违法《中华人民共和国价格法》及相关行政法规，责令其改正上述违法行为，警告并处以罚款，因此，若直播带货的价格违反价格法等法律规定，也会承担相应的行政责任。
03“直播带货”的合规建议
一、就商家而言
首先，应明确其和合作MCN机构、平台、主播之间的合作性质，区分劳务关系和合作关系。其次，应明确直播账号的归属问题，流量时代，直播流量可能会与账号直接绑定，所以账号归属问题也很重要，商家应区分清楚是直接供货给主播，还是自己雇佣主播到自己直播间的形式；最后，商家应严格审核合作MCN机构或主播的相关资质信息，并对直播过程进行严格监管，约束主播的行为，避免直播过程中出现虚假宣传，以及《广告法》相关规定中的禁止性事项，一般可在合同中约定明确具体的违约条款，以起到监管作用。
二、就主播而言
在直播过程中，应严格注意“虚假宣传”和“虚假广告”行为，直播前应对脚本和输出内容进行合规性审查，并应与产品、服务一一核实对应；直播中应明确商品的实际销售者，对于直播视频需留存至少两年，便于后续备查。
三、就直播平台而言
平台在“直播带货”行为中，一般承担了更多的责任。一方面需要对商家资质、产品质量进行审核，另一方面还需要对主播的直播行为进行监督管控。平台应对商家和主播制定严格的售后服务细则，通过制定相应罚则、限制售后处理时间、平台介入、全程跟踪监督等方式，落实平台的监管责任。例如，公示售后投诉渠道和信息、明确售后服务处理时间、限期内未予处理进行限流等处罚等。
四、其他宏观层面
建立和加强“直播带货”行为的合规管理，不仅需要从商家、主播、直播平台入手，国家层面也应更加积极出台配套的法律文件，便于相关纠纷出现时及时参照适用；明确政府各部门的监管职责，严格细分监管范围，对各类违法违规行为进行严厉打击，让“直播带货”行业更加健康、有序发展。
总之，“直播带货”行业目前风头正盛，行业乱象层出不穷，不论是行为实施者还是监管者，都应扮演好自己的角色，严格遵守行业底线和法律“红线”，共同促进电商行业的平稳发展。