“进场公开交易”与“优先购买权”的冲突与处理

进场公开交易与股东优先购买权的冲突
众所周知，进场公开交易是国有资产交易的基本原则，我国《企业国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》等相关法规规定了国有股权转让除按国家规定可直接协议转让的以外，均应当遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中进行，公开征集受让方，目的就是为了防止国有资产转让中由于暗箱操作造成的国有资产流失。
而优先购买权的设置，是基于有限责任公司人合性的特点，《公司法》规定了股东向股东以外的人转让股权时，在同等条件下，其他股东有优先购买权。在司法实践中，判断“同等条件”所考虑的因素包括转让股权的数量、价格、支付方式及期限等。
进场公开交易与优先购买权的冲突，实质是由于保护有限公司人合性的法益与保护国有资产的法益之间发生的冲突而导致的上位法与下位法、特别法与一般法之间的冲突。
发生冲突后，交易如何处理？
在司法实践中，当两者发生冲突时，应在依法设立的产权交易场所转让有限责任公司国有股权，适用公司法规定的股东具有优先购买权情形的同时，可以参照产权交易场所的交易规则。
如何在公开交易场所行使优先购买权？
在实践中，不同产权交易所的交易规则在有限责任公司其他股东行权方式、交易模式上的规定有所不同。下面我们以北京产权交易所为例，阐述国有股权转让时，其他股东如何行使优先购买权。
1.转让方如何履行通知其他股东的义务？
转让方提交信息披露申请前，应就股权转让事项按照公司章程的规定书面通知其他股东，通知内容一般包括：
（1）其他股东是否同意转让方转让其所持有的标的企业的股权；
（2）其他股东是否放弃优先购买权；
（3）不放弃优先购买权的其他股东应按照交易所细则行使优先购买权。
2.其他股东行使优先购买权的方式有哪些？
（1）场内行权，是指产权转让信息正式披露公告期内股东向交易所提出受让申请，交纳交易保证金，并有权在同等条件下就标的企业股东以外的非股东意向受让方的最终报价当场表态是否以同等价格行使优先购买权；
（2）场外行权，是指在信息披露公告期内未向交易所提出受让申请，或未交纳交易保证金的其他股东，就非股东意向受让方的最终报价，在规定的期间内，有权以书面形式表态是否以同等价格行使优先购买权。
3.同时征集到股东和非股东意向受让方的，交易如何进行？
（1）产生一个非股东意向受让方，且只有一个其他股东场内行权的，由非股东意向受让方在转让底价的基础上，再进行一次报价，该报价即为最终报价。场内行权的其他股东，应当当场表态是否以同等价格行使优先购买权。场内行权的其他股东当场未表态的，视为放弃优先购买权；
（2）产生两个或两个以上非股东意向受让方，且只有一个其他股东场内行权的，则由非股东意向受让方按照信息披露公告确定的竞价方式进行竞价。场内行权的其他股东，就竞价产生的最终报价当场表态是否以同等价格行使优先购买权。场内行权的其他股东当场未表态的，视为放弃优先购买权；
（3）若场内行权的其他股东为两个及两个以上的，就（1）、（2）项所述情形，由非股东意向受让方先行产生最终报价后，场内行权的其他股东，就最终报价在同等条件下当场表态是否行使优先购买权。两个及以上其他股东当场表态行使优先购买权的，应协商确定各自的购买比例，协商不成的，按照各自的出资比例行使优先购买权。
应当进场交易的国有股权转让行为未进场是否有效？
关于国有股权转让需要进场的相关要求在法律、行政法规、部门规章三个层面均有规定，那么违反上述规定程序所进行的国有股权转让行为是否有效，以及与《合同法》第52条“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”条款之间如何适用的问题一直是司法实务界热议的焦点，而且司法裁判观点是有变化的。
“无效说”司法裁判案例：最高人民法院在2009年公报案例【（2009）沪高民二（商）终字第22号】中认为，未进场交易的国有股权转让行为无效，其理由是关于进场的交易规则是上位法的细则办法，符合上位法的精神，目的在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施，未依照规定而签订的股权转让协议为无效协议。
“有效说”司法裁判案例：最高人民法院（2016）最高法民申876号案件认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》规定，只有违反法律、行政法规效力性强制性规定的合同才无效。规定交易需在产权交易场所进行的行政法规和地方性法规，是对国有资产管理者课以的义务，要求管理者审慎地履行自己的职责，属于管理性强制性规定，而《合同法》第52条的“强制性规定”是指效力性强制性规定，违反管理性强制性规定并不一定导致合同无效。
需要特别注意的是，“有效说”是基于公司章程或股权投资协议中对于股权转让有特殊约定或安排，排斥进场公开交易，依据约定导致不能履行进场程序，在这种情况下若交易未导致国有资产实质流失，在司法裁判时应兼顾有限公司的人合性和保护国有资产两种法益，以鼓励市场交易为裁判原则，确认股权转让合同的有效性。如果在主观上为达成不正当目的而规避进场交易，造成国有资产实质流失的，则会以《合同法》规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的”判断合同无效，并可能导致刑事责任。
其他股东未进场交易的情况下，是否丧失优先购买权？
实践中除存在未进场交易的国有股权转让行为，还存在有限责任公司其他股东未按照进场交易的流程参与交易或在国有产权转让过程中怠于行使优先购买权的行为，那么在此种情况出现时，其他股东的优先购买权还能否实现？
最高人民法院在2016年公报案例【(2014)沪二中民四(商)终字第1566号】中认为，虽然国有股权转让应当进产权交易所进行公开交易,但因产权交易所并不具有判断交易⼀方是否丧失优先购买权这类法律事项的权利，在法律无明文规定且股东未明示放弃优先购买权的情况下，享有优先购买权的股东未进场交易,并不能根据交易所自行制定的“未进场则视为放弃优先购买权”的交易规则，得出其优先购买权已经丧失的结论。
虽然其他股东未进场并不代表放弃了优先购买权，但是在司法实践中，法院判定股东是否丧失优先购买权往往与其在行使优先购买权过程中是否怠于履行其权利密切相关。通过检索案例我们发现，怠于行使权利的行为主要表现为拒绝接受转让方的通知函、未回函表示反对或要求行使优先购买权、对于转让方进场交易的行为未提出异议或请求暂停。
综上，判断股东是否丧失优先购买权并不仅仅取决于是否进场交易，而需综合考虑股东在国有股权转让中所采取的一系列行使权利的措施。
结语
有限公司的国有股权转让，既要遵循国有资产交易相关法律规范关于公开进场交易的原则，也要保护其他股东依据《公司法》所享有的优先购买权，善于运用规则，妥善处理冲突，才能避免因未履行或者不当履行相关交易程序导致与其他股东或意向受让人之间发生纠纷。而进场交易在客观上使得股权获得了公开竞价的机会，原有股东极有可能会较不进场时付出更高的代价才能获得股权，因为“优先购买权”只能在同等条件下行使，这也使得真正有价值的股权获得了市场价值，体现出物有所值，实现国有股权的安全退出。