开源还是侵权？解读最高院GPL开源代码案例

我们或多或少都听说过，在计算机软件开发领域有一种“开源文化”。一些程序员大佬会把自己的代码公开给他人免费使用（开源）。当然，他们要求使用这种“免费”代码的人，基于这个代码所做的修改和增删，也必须对外公开并免费给其他人使用，俗称开源代码的传染性。很多企业想当然地认为，基于开源代码的进一步研发都应该是开源的，从而放心大胆的“复制”起来。
最近最高院公布了一个关于GPL开源代码的案例，引起了不小的讨论。笔者之一的虞老师作为软件企业中从事知识产权管理工作的一线人员，对这个问题自然十分关心。经过多方查找资料，寻访技术大拿，最终和我共同总结了如下心得，仅供分享参考、讨论学习使用。
问题：开源代码的传染性边界在哪？基于开源代码的二次开发就一定是公开免费的吗？基于开源代码的而二次开发的衍生产品是否享有著作权？
基本案情
OpenWRT项目是一个针对嵌入式设备的Linux操作系统，基于GPLv2协议开源。
网经公司（原告）开发了基于开源的OpenWRT项目的OfficeTenl800系统软件。浙江亿邦公司和苏州启奥公司（两被告）雇佣了网经公司的离职员工，“抄袭”其代码，开发了类似的产品并销售。
经公安机关鉴定，被告所开发和销售的软件内部代码和原告的相似率达到90%（甚至在部分产品中还含有原告产品OfficeTenl800的特有标记）。原告因此向法院主张两被告著作权侵权，要求停止侵权并索赔300万。
该案一审判决原告胜诉，被告侵权。被告不服，上诉到最高院。
被告上诉的理由简单总结就一条：原告的代码是基于开源代码进行的二次开发，应该开源，不享有著作权。
原告对此的解释简单总结是：虽然原告的整体代码中确实包含部分OpenWRT项目的开源代码，但只做底层系统使用；而原告产品中对应具体功能的上层系统代码全部是原告自主开发编写，且原告还在底层和上层系统之间，特别加入了由套接字（socket）与命令行（command line）等技术手段建立的隔离层。因此原告的代码具有独创性，享有著作权。
最终二审法院支持原告，综合考虑原告自研代码的贡献度，支持了50万的诉请。
笔者解读：
一、本案用通俗的方式讲个故事：
甲从路上顺了一个红色的共享单车，加装了一个牛皮座椅自己骑。
乙把车子偷走改成绿色自己骑。
甲发现后，起诉乙盗窃。
乙认为共享单车你能骑我也能骑，不算盗窃。
法官认为：共享单车是所有人共有的，但是牛皮座椅是甲的私有财产，最后让乙赔偿了甲的牛皮座椅的钱。
（这里的牛皮座椅相当于本案原告自研的上层代码，共享单车相当于开源的底层代码）
二、要理解本案，先要理解GPL协议的由来。
GPL协议全称通用公共许可证(General Public License, GPL)，是美国人史托曼（Stallman）为了建立一个自由、开放的Unix操作系统(FreeUnix)，而和律师起草的意见许可协议，并称之为Copyleft（注：著作权的英文单词是copyright，不得不说，我有时候很喜欢程序员的黑色幽默）。
史托曼说明自由度的意义是：使用者可以自由的执行、复制、再发行、学习、修改与强化自由软件。该许可证旨在阻止任何一方使用专利侵权索赔或其他诉讼，来损害用户在许可证下的自由。
笔者理解，基于GPL开源协议自由软件的实质就是：软件权利人在前，既公开其源代码之商业秘密，又明确放弃软件版权中的修改权和许可使用权及其报酬权，并以此为对价，换取在后该软件的免费使用者和修改者对其后续开发之软件的相应权利，即在后开发者同样要公开源代码商业秘密和明确放弃软件之许可使用权及其报酬权、修改权。这实际上是一种利益平衡模式。
但在本案中，法官认为原告基于开源代码上的自研代码，具有著作权，并且可以向侵犯著作权的用户主张损害赔偿。这不是与自由软件的初衷相违背了吗？对此，笔者咨询了开源社区的资深开发者。
该开发者表示，还是比较认可法院的判决思路。其认为采用套接字和命令行建立的隔离层，确实属于目前社区认可的可以隔离GPL传染性的方式。
换言之，在GPL协议下，并非基于开源代码而衍生的二次开发的代码都默认开源。那些对开源代码本身的修改和增删应当是继续保持开源的；而如果对开源代码采用一定技术手段进行隔离，则新增的代码应当是可以不受到原来开源协议的约束的。这就是关于开源代码传染性的初步结论。
此外，本案还有一个蛮有意思的点，就是法院给开源社区也留下了一个“口子”。法官认为，如果原告的行为确实违反GPL开源协议，则该开源代码的上游贡献者可以另行主张合同违约或著作权侵权。但是笔者认为这在实操上可执行性非常低。
首先，一个大的开源项目可能存在多个贡献者，且贡献者都是线上匿名参与的，如何认定实际著作权人是困难；其次，很多贡献者都是处于不同国家或地区，来中国发起跨国知识产权诉讼成本非常高，大概率也高于其发起诉讼的收益。因此，实际上对于违法GPL协议的开发者进行司法上的惩罚是很困难的事情，最多是开源社区上的道德谴责而已。
最后，笔者向资深开发者请教后，给相关企业一个建议：不同开源协议的约束力不同。GPL协议对于企业约束较大，注重商业利益的企业尽量不要用GPL协议下的代码。
参考文献：
1、最高人民法院知识产权法庭：这份判决给软件开发者吃了定心丸
2、鸟叔的LInux私房菜
3、共享智慧：开源软件知识产权问题解析
4、企业专利观察：怎么看“让软件开发者吃了定心丸”的判决
5、知产宝：版权案例丨全国首起民事生效判决——GPL抗辩获得法院支持！
（注：本文开源，后续创作者可免费使用、修改、增删，向开源show respect）