竞业限制在实务中注意的几点问题

企业为了加强对知识产权及商业秘密的保护，往往会与劳动者在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款，以达到竞业限制的目的。但在实务中，关于竞业限制的范围、地域、以及约定了竞业限制但没有约定竞业限制经济补偿，或约定了竞业限制补偿金但不按约定支付，是否会影响到竞业限制的效力，竞业限制经济补偿金能否在工资中提前发放等相关问题，实践中仍存在一定的分歧。如何能够充分发挥竞业限制制度的作用，同时又可保障劳资双方的权益，笔者结合办案经验进行了部分梳理，希望能给予劳资双方一定的参考指导意见。
什么是竞业限制
根据《劳动合同法》第23条、第24条的规定，竞业限制是指对原用人单位负有保密义务的劳动者，于离职后在约定的期限内，不得生产、自营或为他人生产、经营与原用人单位有竞争关系的同类产品及业务，不得在具有竞争关系的用人单位任职。因此，可以约定竞业限制的对象，限于负有保密义务的劳动者。对于从未接触单位商业秘密的劳动者，不存在任何保密义务，单位也就无权或无需与其约定竞业限制。
竞业限制的范围如何确定
关于竞业限制的范围、地域、期限等，《劳动合同法》并没有明确规定，由用人单位与劳动者协商约定。由此可见，对于竞业限制的具体内容，我国是尊重意思自治的，即只要约定的内容不违反法律或法规的强制性规定，均应当被认定为有效。
《江苏省劳动合同条例》第28条第3款对竞业限制范围作出了限制性规定：“竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。”换言之，如果用人单位营业执照的经营范围包括某类产品和某类业务，但在劳动者离职时，单位并未实际经营该类产品或业务，如果劳动者离职后从事该类产品或业务，并不违反竞业限制的约定。
那么，在实践中常见的竞业限制范围的条款应如何约定
笔者认为，首先、竞业限制的范围应当至少包括竞争业务的范围以及竞争公司的范围。在企业与劳动者签订竞业限制范围时，除了本企业经营业务外，还应当将与本企业关联企业的业务也纳入竞业限制的范围，以及将竞争企业的范围涵盖到竞争企业的关联企业是非常常见且极具意义的约定。因为，如果在竞业限制协议中仅限定到竞争对手企业本身而不做适当扩展，那将意味着离职的劳动者可以非常便捷地规避该条款的制约，即其只要与竞争企业的关联企业签约就可直接规避违约的风险。所以在约定竞业限制范围的时候需要涵盖全面，如果合适可以直接明确列明竞争对手的企业及其关联企业名称，以达到竞业限制的目的。其次，协议约定的竞业限制业务应当明确具体。如竞业限制协议中仅约定“本行业或其他行业”“同类产品、业务”“相类似的产品、业务”等，若产生争议时，法院一般会要求用人单位进一步明确其主营业务以及竞业限制业务的范围。但企业也要结合自身行业情况限定竞业限制事项范围，秉持谦抑的原则不能任意扩大竞业限制的事项范围，以避免被相关裁判机构认定限制范围过大而无效。
约定了竞业限制但未约定经济补偿，竞业限制是否有效
《劳动争议司法解释（一）》第36条只是规定，当事人约定了竞业限制但未约定经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，有权要求单位支付经济补偿，但并未规定单位能否要求员工履行竞业限制义务。在最高法院民一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》一书中，最高法院的法官认为，不宜认定未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，用人单位请求劳动者承担违约责任的，人民法院应当支持。
不过江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委【2009】47号）第13条第1款规定：“用人单位与劳动者约定了竞业限制条款但未约定经济补偿，或者约定了经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。”
综上可以看出，关于竞业限制未约定经济补偿对劳动者是否有约束力的问题，最高院的观点与江苏省高院的规定存在不同，特别在江苏省范围内，在实务操作层面，建议用人单位还是以明确约定经济补偿为宜，以避免法律风险和劳动争议。
未支付竞业限制经济补偿，劳动者是否可以直接不履行竞业限制义务
与上个问题不同的是，企业在竞业限制协议中约定了竞业限制经济补偿，但实际上并未按照约定支付竞业限制经济补偿金，该竞业限制对劳动者是否有约束力？
《劳动争议司法解释（一）》第38条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”根据这一规定，劳动者不履行竞业限制义务必须符合以下三个条件：（一）未支付经济补偿金是因为用人单位原因；（二）用人单位未支付经济补偿金已经累计三个月；（三）劳动者已通知单位解除竞业限制。在实践中，未支付经济补偿金可能是用人单位原因，也可能是劳动者的原因，如果因劳动者的原因而导致单位未支付经济补偿金，则劳动者无权解除竞业限制。如劳动者未按合同约定时间到用人单位领取经济补偿金，且无法联系上本人，或者经催告后仍未到用人单位领取经济补偿金；还有的劳动者为了规避竞业限制，故意注销自己的银行账号或者银行卡号，导致用人单位无法往其银行账户或卡号转款，从而造成用人单位没有按照约定支付经济补偿金的结果。当然，对于因劳动者原因导致单位未支付经济补偿金的，单位需要承担举证责任。
关于此问题，各地的司法实践操作仍存在一定的差异。笔者通过江浙沪京四地司法实践可归纳为三种截然不同的观点：
江苏省的司法观点则认为，单位未按照约定支付竞业限制补偿金的，对劳动者不产生约束力。如《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定：“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。”江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》第二条第二款第2项规定：“用人单位在竞业限制期限内未按照法律规定与合同约定给付劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。用人单位给予劳动者的经济补偿低于《江苏省劳动合同条例》规定标准的，竞业限制条款对劳动者原则上不具有法律约束力，但双方同意继续履行竞业限制条款，劳动者要求按照法定标准补足的，人民法院应予支持。”换言之，如用人单位未支付竞业限制补偿金的，该竞业限制协议自始不产生效力，劳动者对于一份自始无效的协议显然没有义务主动履行。该规定给用人单位带来不小的压力，也提示用人单位在与劳动者签订竞业限制协议时应当慎重。
浙江省的司法观点认为，用人单位未支付经济补偿金，竞业限制协议是否有效，应当以用人单位是否未支付经济补偿金达三个月作为判断标准。浙江省高级人民法院民一庭、浙江省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第二条第三款规定：“劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。”也即，竞业限制协议并不会因为劳动者离职后单位未支付经济补偿金而立即失去效力，只有在用人单位未支付经济补偿金达三个月，且劳动者以实施竞业行为方视为竞业限制协议解除，但在此之前，劳动者仍应当按照约定履行竞业限制义务。
北京和上海地区司法观点认为，用人单位即使未支付竞业限制补偿金，双方之间的竞业限制协议依旧有效，劳动者违反竞业限制义务的，仍应当按照协议约定承担违约责任。此外，根据上海地区的司法实践，用人单位因自身原因未支付经济补偿金，劳动者如不想继续承担违反竞业限制义务的违约责任，仍应采取合理的措施及时通知用人单位解除竞业限制协议。类似的规定无疑提高了劳动者主动主张解除协议，以维护自身权利的要求。
竞业限制经济补偿金能否包含在工资中提前发放
江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》（苏高法审委【2011】14号）第11条规定：“用人单位与负有保密义务的劳动者约定了竞业限制条款，并在劳动关系存续期间先行给付了合同约定且不低于法定标准的经济补偿，劳动合同解除或终止后，劳动者请求额确认该竞业限制条款无效的，不予支持。”《劳动争议解释（四）》对此没有明确规定，但最高人民法院民一庭负责人在答记者问中明确，“竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者。”对此，笔者认为，将竞业限制经济补偿金包含在工资中的做法，也许可以有效降低用人单位的成本开支，但存在规避法律规定的嫌疑，实践中存在法律风险。最高法院民一庭负责人的答记者问尽管没有直接的法律效力，但相较于江苏省高院的规定，更加符合《劳动合同法》的立法本意。《劳动合同法》第二十三条第二款的原文是：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中，与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”因此，尽管江苏省高院的现行规定对用人单位有利，但用人单位还是需要考虑照此操作的法律风险。
结语：
企业在与劳动者签订竞业限制协议时应当明确竞业限制协议的必要性与合理性。应当根据劳动者的工作岗位和性质，有针对性确定竞业限制范围、地域，注重公平公正。竞业限制协议履行期间，支付经济补偿金是企业的约定义务，即使劳动者此后出现违反竞业限制的行为，也可根据约定主张返还，而不应不支付，或为劳动者领取竞业限制补偿金设置不合理的障碍。即使单位认为劳动者存在违约行为，也应通过发函通知等措施及时固定证据，避免将来争讼时出现举证不能的局面。
作为劳动者，应当诚实守信，遵守契约精神。运用自己在行业积累的经验跳槽至新的用人单位以谋求更高的职位和薪资待遇无可厚非，但也应当遵守与原用人单位之间的约定，否则不仅要返还已经领取的竞业限制补偿金，还将面临承担巨额违约金的风险。同时，在竞业限制协议履行过程中，如果发现用人单位未支付竞业限制补偿金达三个月，则可以通过书面函件形式通知单位解除竞业限制协议，积极行使法律赋予的权利。