未注册商标能否成为被特许的经营资源？

笔者近期接触到特许经营合同纠纷中常见的一类问题，便是未注册商标能否成为被特许的经营资源。
常见情况是，双方当事人签订了《加盟合同》，合同约定特许人将其品牌许可给被特许人使用。在履行过程中，被特许人主张所许可的商标为未注册商标，特许人对涉案商标并无商标专用权，因此特许经营的合同目的无法实现，要求解除合同；而特许人则称，合同中约定的品牌仅指商标，并未约定商标已注册，而未注册商标同样能成为被特许的经营资源。
那么，未注册商标到底能否成为被特许的经营资源呢？
特许经营规定于国务院制定的《商业特许经营管理条例》第三条：“条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”该条对经营资源作了不完全列举式规定，至于列举以外的资源能否成为《条例》所称的经营资源，目前最高院尚未作出相关裁判，各地法院对该问题的认识存在差异。


（统计结果源自openlaw）
经初步统计，北京是该类案件的最高发地区。北京高院于2011年发布了《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》，第二条对经营资源作了细致界定：
“经营资源既包括注册商标、企业标志、专利，也包括字号、商业秘密、具有独特风格的整体营业形象，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标等能够形成某种市场竞争优势的经营资源。”

该规定明确了未注册商标能够成为经营资源，并且对经营资源作了比较宽松的抽象界定——能够形成某种市场竞争优势即可。
上海高院亦发布了《关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》，在对特许经营的法律特征中提到：
“……注册商标、企业标志、专利、专有技术，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标、商业秘密、字号商号等具有知识产权属性的经营资源。”

上海高院虽然认可未注册商标成为特许经营资源，但对经营资源的限定较之北京高院明显严格，除列举项均具有较强专属性外，还要求“具有知识产权属性”。
而此类案件第二高发地区的广东，目前尚未出台相关指导意见，但通过梳理现有案例，可以看出广东法院对该问题已经形成比较一致的认识。
深圳中院在（2013）深中法知民终字第1037号民事判决书中原文引用了北京高院《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》中对经营资源的界定；佛山中院在（2016）粤06民终第605号民事判决书亦作如此引用；广州知产法院更是多次在判决中引用该表述。
广东高院在（2018）粤民申4935号民事裁定书的分析部分，对《商业特许经营管理条例》第三条进行了解读：
“该条规定中列举的‘注册商标’是特许经营特许人可能享有的经营资源的一种。其他未列举的经营资源，如商业外观、服务装潢等也可以成为特许经营的对象，不能理解只有注册商标才能进行特许经营。”
该裁定在对涉案合同效力的认定中还提到：
“确定强制性规定是否属于效力性的强制性规定，应当通过个案的具体案情综合分析判断。在司法实践中，人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。当强制性规定规范的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格，或者规制的是某种合同的履行行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，不宜轻易认定为无效合同。”
依此思路，裁定认为：
“具体到涉案特许经营的奶茶商品，经营者无论使用注册商标还是非注册商标，都不会绝对地损害国家利益或者社会公共利益，故本院依法确认该强制性规定是一种管理性的强制性规定，而非效力性的强制性规定。”
至此可以明确看出，广东法院对该问题的认定标准与北京基本一致，通过在个案中将《商业特许经营管理条例》第三条认定为管理性强制性规定，更是进一步打破了该条例对经营资源的限定，赋予了合同当事人极大的缔约自由。也就是说，未注册商标能够成为被特许的经营资源，许可被特许人使用。