商标审查的“呼吸空间”——《商标法》第十条第一款第（七）项的解读与适用

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我国第一部《商标法》于1983年3月1日起施行，至今经过四次重大的修订，现行的为2019年11月1日起施行的《商标法》（以下未作特别注明《商标法》均指的是现行的《商标法》）。
作为我国知识产权法律体系最重要的组成部分之一，《商标法》在我国的知识产权战略中也发挥着无可替代的作用。但在实务中，任然存在行政、司法部门对于部分法条的掌握尺寸不同，造成相关公众对于相关法条的理解出现偏差，也导致出现了同类案件不同判的现象。本文将从《商标法》第十条第一款第（七）项来进行分析。
《商标法》第十条第一款第（七）项规定：“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”。
1.关联法条
《商标法》第一条、第七条、第三十三条、第四十四条、第五十二条；《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条；《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第四条、第五条、第六条；《最高人民法院印发<关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见>的通知》第11条。
2.法条释义
《商标法》第十条是关于商标禁用标识的规定。第十条的规定不但适用于注册商标，而且适用于非注册商标。也就是说，申请中的，依法驳回申请；已注册的，依法宣告无效；未注册而使用的，由行政管理部门予以处罚（限期改正、通报或者罚款等）。实际上也是《商标法》第七条第一款，诚实信用原则和保障消费者合法权益原则的基本体现。但是第十条第一款第（七）项在实务中的把握经常出现偏差。
（1）何为“欺骗性”？
①对于“欺骗性”的理解，应当是从一个普通的社会公众的角度去理解，而不能从一个专业人士的角度去理解。
实务中，造成当事人与行政、司法部门的认定偏差，也主要在于此。行政、司法部分往往以专家视角进行审查，而忽视了一个普通社会公众对于具体商标标志的认识。例如，在北京知识产权法院(2021)京73行初18625号, 急救美人有限公司与中华人民共和国国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案中，法院认为：《商标法》第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志不得作为商标使用。判断诉争商标注册的标志是否属于前款规定的不得作为商标使用的标志，应当从社会公众的普遍认知水平及认知能力出发，结合该标志指定使用的商品，判断诉争商标注册的标志传递的含义等是否与所指定使用商品的质量、功能等特点或产地相悖，是否足以使相关公众对商品的特点或产地产生错误认识。
本案中，诉争商标为英文“FIRST AID BEAUTY FAB EYE DUTY”，其中“FIRST AID”为英文固定搭配，多译为“急救”，诉争商标作为一个整体，使用在护肤霜等商品上，从社会公众的普遍认知水平及认知能力分析，尚不易使消费者对商品品质等特点产生误认。且商标审查虽然具有个案性，但也要考虑到大量类似情形的含有“FIRST”字样商标获准注册的情况，尤其是原告类似情形商标的获准注册情况。因此，诉争商标核定使用在护肤霜等商品上，未构成《商标法》第十条第一款第（七）项所规定的情形。
②对于“欺骗性”的理解，还应当考虑商品类别和注册主体。
某些标志使用在某类商品或者服务上，有可能具有“欺骗性”，但是用在另外的类别上可能就不具有“欺骗性”。同理，同样的标志，有的主体注册可能会有“欺骗性”，但是另一个主体注册可能就不具有“欺骗性”。《OHIM审查指南》B部分7.1.5中也有“在判断是否构成欺骗性时，必须针对指定使用的商品和服务进行评估。”
（2）何为“容易”？
何为“容易”？也就是说，误认的程度多大才能算是“欺骗”。
实践中，造成当事人与行政、司法部门的认定偏差的另一个主要原因就是对于“误认”的理解不同；很多时候商标行政机关没有按照统一的标准审查案件。
首先，商标行政机关和司法机关将“误认”的程度把握过低，没有考虑“误认”的可能性大小，认为存在误认的可能性即不予注册，将“容易误认”标准降为“可能误认”标准。
如，商评字[2023]第0000322376号关于第68146013号“舒视明”商标驳回复审决定书与(2024)京73行初4386号商标申请驳回复审行政纠纷案中，就犯了此错误。
众所周知，医药类商标基本上都含有对消费者身体健康的美好祝愿。只要相关的寓意，达不到十分强的关联性，即使相关公众可能产生联想，但并不至于被误导、欺骗，就不属于“容易误认”。
其次，《商标法》第十条第一款第（七）项中“误认”的判断问题上，应当考虑申请商标的申请注册主体以及相关的使用证据。
商标申请主体在行政阶段提交的证据与案件焦点问题直接相关，如果不考虑，将严重影响其合法权益。若因其使用，已经在市场上获得一定的知名度与美誉度，也可以证明，申请商标标志所描述的内容与指定使用商品的特点是一致的，不构成欺骗性。如，“济康堂”“常畅通”“好医生”“草本至尊”“泻利停”“钙尔奇”等医药商标都已经注册并使用，这些商标标志单纯分析标志本身，而不考虑相关使用情况，就应当认定构成《商标法》第十条第一款第（七）项，不允许使用、注册。
最后，商标评审及司法审查程序虽然要考虑个案情况，但审查的基本依据均为商标法及其相关行政法规规定，不能以个案审查为由忽视审查标准的统一性问题。个案审查应当是在统一的标准之下，而不是个案任意决定，应当遵循同案同判、同类案件同判的原则。
综上，改革开放已近半个世纪，在当前的市场经济环境下，《商标法》第十条第一款第（七）项中“误认”的判断问题上，应当抛弃计划经济时代的管制思想，不宜轻易用该条款，更多地交由消费者权益保护法、产品质量法等专门规范消费者权益的法律和执法部门去调整。若实务中，真的出现了导致消费者误认、侵害消费权益的情形，除了基本的惩处之外，可以依据《商标法》第四十四条由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。
参考资料
①《中华人民共和国商标法》；
②(2024)京73行初4386号行政判决书；
③商评字[2023]第0000322376号关于第68146013号“舒视明”商标驳回复审决定书；
④《商标授权确权诉讼规则与判例》，周云川 著。