2023年6月16日，国务院第8次常务会议通过《私募投资基金监督管理条例》（“《私募条例》”）。2023年7月3日，《私募条例》正式公布，将于2023年9月1日起施行。至此，我国首部私募基金行政法规正式发布并即将实施。本文就《私募条例》的相关重点内容进行解读。
一、填补行政法规空白，统领私募基金监管法规
《私募条例》的发布，对于私募基金行业的法律规则体系的建设和完善具有重要意义，不仅是我国首部私募基金领域的行政法规，填补法律体系中行政法规层面的空白，形成了相对较为完整的法律法规体系，也是填补了司法层面适用规则的空白。
虽然《证券投资基金法》已于2003年发布实施，但该部法律并未明确将私募股权基金及其他类私募基金纳入监管范围，因此在法律适用上，私募股权基金及其他类私募基金并不能直接适用《证券投资基金法》，即在法律适用上，原来的私募股权基金的上位法依据不足，主要依据《合伙企业法》《公司法》《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《私募办法》”）等相关法律法规、规范性文件以及自律规则，但《私募办法》仅为部门规章，法律层级较低，因此导致在司法层面的适用上存在出入。《私募条例》将私募股权基金、私募证券基金及其他类私募基金纳入统一的监管范围，起到统领的作用，对于建立完整的法律规则体系具有重要作用。
二、内容涵盖募、投、管、退
《私募条例》对于管理人、托管人及其出资人、董监高等参与主体的资格及准入、退出，以及资金募集和投资运作都作出了相应的规定。整体而言，《私募条例》吸收了过往部分监管政策及自律规则，升格为行政法规的相关条款，并授权国务院证券监督管理机构对私募基金业务活动实施监督管理、制定有关私募基金业务活动监督管理的规章或规则，为具体的实施细则及要求提供了上位法依据。
三、对创业投资基金实施差异化监管
对创业投资基金实施差异化监管历来是监管部门的通常做法，《私募条例》也延续了这种做法，旨在发挥私募基金行业服务实体经济、支持科技创新等方面的作用。
根据司法部、中国证监会负责人就《私募投资基金监督管理条例》答记者问提供的数据，截至2023年一季度，私募股权基金（含创业投资基金）累计投资于境内未上市未挂牌企业股权、新三板企业股权和再融资项目数量近20万个，为实体经济形成股权资本金超过11.6万亿元。注册制改革以来，近九成的科创板上市公司、六成的创业板上市公司和九成以上的北交所上市公司在上市前获得过私募股权基金支持。由此可见，在发挥私募基金行业服务实体经济、推动企业直接融资、支持科技创新等方面，私募股权基金发挥了重要的作用。
具体差异化监管方面，包括简化登记备案手续；对合法募资、合规投资、诚信经营的创业投资基金在资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面实施差异化监督管理，减少检查频次；对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利；登记备案机构在登记备案、事项变更等方面实施差异化自律管理。
四、“多层嵌套”豁免
《私募条例》第二十五条规定：“私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。创业投资基金、本条例第五条第二款规定私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。”
《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，“《指导意见》”）第二十二条第二款规定：“资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。”《指导意见》第二条第三款规定：“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。”因此，针对私募基金是否应直接适用《指导意见》的前述规定存在不同的理解。就此，2019年10月19日，国家发改委等部委联合发布《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》（发改财金规〔2019〕1638号），明确“符合本通知规定要求的两类基金接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，该两类基金不视为一层资产管理产品。”对前述问题作了相应规定。
《私募条例》进一步从行政法规层级明确规定将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级，对符合条件的“多层嵌套”予以豁免，为以FOF形式运作的私募基金特别是母基金的投资运作清除了法律障碍，有利于母基金的长期、稳定发展。
五、加大违法行为的惩罚力度，提高违法成本
在《证券投资基金法》规定的前提下，《私募条例》对违法行为作了比较明确的规定，具体如下：
违法情形 | 处罚 |
未依照本条例第十条规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动的 | 责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人违反本条例第十二条规定，包括：（一）虚假出资、抽逃出资、委托他人或者接受他人委托出资；（二）未经股东会或者董事会决议等法定程序擅自干预私募基金管理人的业务活动；（三）要求私募基金管理人利用私募基金财产为自己或者他人牟取利益，损害投资者利益；（四）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为 | 责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
私募基金管理人违反本条例第十三条规定，即违反持续经营要求，包括：（一）财务状况良好，具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金；（二）法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高级管理人员按照国务院证券监督管理机构规定持有一定比例的私募基金管理人的股权或者财产份额，但国家另有规定的除外；（三）国务院证券监督管理机构规定的其他要求。 | 责令改正；拒不改正的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
违反本条例第十六条第二款规定，私募基金托管人未建立业务隔离机制的 | 责令改正，给予警告或者通报批评，并处5万元以上50万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
违反本条例第十七条（违规委托他人募集资金）、第十八条（违规募集或者转让基金份额、募集人数突破人数限制、通过将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式降低合格投资者标准等）、第二十条关于私募基金合格投资者管理和募集方式等规定 | 没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
违反本条例第十九条规定，未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品的 | 给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。 |
违反本条例第二十二条第一款规定，私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案的 | 处10万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下的罚款。 |
违反本条例第二十四条第二款规定，将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金的 | 责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
违反本条例第二十六条规定，私募基金管理人未聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作，或者未建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度的 | 责令改正，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
违反本条例第二十七条规定，私募基金管理人委托他人行使投资管理职责，或者委托不符合《证券投资基金法》规定的机构提供证券投资建议服务的 | 责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
违反本条例第二十八条规定，私募基金管理人从事关联交易的 | 责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员有本条例第三十条所列行为之一，包括：（一）将其固有财产或者他人财产混同于私募基金财产；（二）利用私募基金财产或者职务便利，为投资者以外的人牟取利益；（三）侵占、挪用私募基金财产；（四）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的证券、期货交易活动；（五）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为 | 责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
私募基金管理人、私募基金托管人及其从业人员未依照本条例规定提供、报送相关信息，或者有本条例第三十二条所列行为之一，包括：（一）虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（二）对投资业绩进行预测；（三）向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益；（四）法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为 | 责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 |
私募基金服务机构及其从业人员违反法律、行政法规规定，未恪尽职守、勤勉尽责的 | 责令改正，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。 |
私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员违反本条例或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的 | 国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券期货市场禁入措施。 |
私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金服务机构及其从业人员拒绝、阻碍国务院证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权 | 由国务院证券监督管理机构责令改正，处10万元以上100万元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 |
由上可知，相比现行规则，《私募条例》有如下特点：一是对违法违规行为及处罚措施作了比较明确的规定，为对违法行为实施行政处罚提供了明确的处罚依据；二是处罚力度升格，相比《私募办法》规定的3万元以下的罚款，《私募条例》在《证券投资基金法》规定的范围内作出3万元、10万元、30万元、100万元等不同等级的罚款，特别是没收违法所得的处罚措施，对于整个行业的影响应该是非常大的，大大提高了违法行为的惩罚力度及违法成本。由此也可知，《私募条例》也对管理人的合规运营提高了更高的要求，建议管理人应高度重视、加强合规体系的建设及运营管理，降低法律风险。
六、私募基金法律规则体系的变化
根据司法部、证监会负责人就《私募投资基金监督管理条例》答记者问，为贯彻落实好《私募条例》，中国证监会将根据《私募条例》修订《私募办法》，进一步细化相关要求，逐步完善私募基金资金募集、投资运作、信息披露等相关制度，根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等实施差异化监管，完善规则体系；同时指导中国基金业协会按照《私募条例》和中国证监会行政监管规则，配套完善登记备案、合同指引、信息报送等自律规则。
据此，我们认为，《私募办法》及相关规范性文件、自律规则将在《私募条例》的基础和框架范围内进行相应调整。经过此次调整完毕，我们相信，私募基金的监管规则体系将进入一个比较稳定的状态，为私募行业提供相对稳定的监管环境。