商业秘密“非公知性”的要素解构及其认定（下）

前文，笔者已对商业秘密“非公知性”的前两个构成要件即“公众”“普遍知悉”的认定要件及判断标准进行了分析。本文笔者将继续结合当前法律法规相关规定以及司法实践对最后一个构成要件“容易获得”进行剖析。
三、公众获取商业秘密的程度要件：容易获得
我国《反不正当竞争司法解释》仅提及“容易获得”，却未明确其认定标准。从字面意思来看，一项信息是否“容易获得”，取决于信息所属领域的公众取得该信息的难易程度。
(一)容易获得与容易知悉的界分
通过研习样本，实践中未明确区分“容易获得”与“容易知悉”，通常将两者作同一语义阐释，即“涉案信息属于一般技术人员不容易知悉和获取的信息”。[1]但是，两者本质上存在较大差异：首先，二者程度标准不同。“知悉”应是全面而具体地了解，且公众应能够理解信息的具体内容；[2]就“获得”而言，公众“获得”商业秘密内容的难度往往低于“知悉”，尤其是特定领域的新兴技术信息。其次，两者侧重不同。信息是否“容易获得”，取决于在缺乏涉案商业秘密相关资料的情况下，公众获取涉案商业秘密的难易程度；[3]然“容易知悉”的信息，则是因为此前的公开出版物、报道、展览等已经包含了该信息的相关内容，故该信息已经进入了公有领域之内。因此，将“容易知悉”与“容易获得”并用的实践操作不可取。[4]
(二)技术信息的容易获得
技术秘密往往依附于特定产品之上，产品进入市场后，若公众通过直接观察等无需付出一定代价的方式便可轻松获取该产品所承载的相关信息，该信息即丧失非公知性。由此看来，前述情形与反向工程相关，故有学者主张，公众对产品进行反向工程的难易程度可用于衡量技术信息是否已为公众所知悉，所谓容易获得，就是在连续实施反向工程难度中的某个点。[5]
从法律文本来看，反向工程是获取产品技术信息的一种方式，公众进行反向工程的难易程度与其所付出的代价呈正相关性，[6]难度越高，公众需付出的成本便越高，进而有关信息具备非公知性的可能性也就越高。尽管我国商业秘密领域的司法解释均将反向工程作为侵权行为的合法抗辩事由，但当其用于判定涉案技术信息是否容易获得时，便具备了不同的法律意义。合法抗辩语境下的反向工程所限定的主体范围仅是商业秘密侵权案件中的被告，并要求被告已对该产品实际实施了反向工程。对应地，认定一项技术信息是否容易获得仅是一种理论推演工作，其所限定的主体范围仅是“公众”，即该技术信息领域内相关的一般人员，与前述“被告”并无任何关联；且其并不要求公众对载有涉案技术信息的产品实际进行了反向工程。既然司法解释将反向工程确定为一项信息来源合法的抗辩事由，那么反向工程这一行为便具有合法性，与“容易获得”所强调的“正当方式”相对应。
(三)经营信息的容易获得
依据我国司法解释的规定，商业秘密语境下的客户名单包括客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等信息。结合相关的司法实践，本文认为，确定客户名单是否容易获得，可综合考量以下因素：
第一，客户名单是否包含深度信息
实践讨论涉案客户名单是否具备非公知性时，常常单独讨论涉案客户名单是否包含深度信息。例如，在“北京万某某软件有限公司诉陈某等侵害商业秘密纠纷案”中，法院认为“涉案客户与原告此前的交易记录一定程度上反映了客户的交易习惯、交易倾向、需求偏好以及价格承受能力等信息，且石油市场中客户粘性较强，非交易伙伴难以掌握以上深度信息，故这些信息具备非公知性。”[7]相对应地，在“深圳鹏爱医院投资管理有限公司诉张某侵害经营秘密纠纷案”中，法院认为，涉案客户名单仅显示了客户姓名及消费金额，无客户的其他深度信息，公众可通过公开渠道轻易获得，故该部分信息不具备非公知性。[8]结合司法实践，本文认为客户名单中常见的深度信息包括客户特殊的交易需求、交易意向、交易产品、交易价格、交易往来记录、客户具体联系人的姓名、联系方式、职务等内容。
第二，原告与客户是否已经或者可能形成长期稳定的交易关系
一般情况下，企业为了获取具备市场价值的客户名单，其往往需要花费大量的成本去维持；同时，也只有通过长期的交易，才能够形成仅有交易双方知悉、区别于公知信息的深度信息。[9]由此部分法院因为原告与客户不具备长期稳定的交易关系，认为涉案客户名单容易获得，最终否定其具备非公知性。具体的情形可大致分为三类：一是原告与客户未发生任何交易；[10]二是原告仅与客户进行了短期或者临时的交易；[11]三是原告仅在过去曾与客户发生过交易。[12]尽管司法实践有这方面的考量，但需要说明的是，不能仅以交易次数较少或者尚未进行交易为由，认定涉案客户名单容易获得。正确的做法应是，具体案件具体分析，落脚于容易获得的内涵进行认定。[13]尚未进行交易或者交易次数较少的客户名单，也可能是原告付出大量心血，通过长时间的走访和市场调研所形成的名单，若该客户名单的内容与公开渠道所能查询到的内容存在差异，则其仍具有不容易获得的属性。
除以上分别用于判断技术信息和经营信息是否容易获得的个性标准外，还存在一些共性标准，例如原告为形成涉案信息所付出的成本大小、涉案信息与公知信息的差异程度等。同时，判断公众获取一项信息的难易程度，应在获取方式、途径合法、正当的基础之上进行，法院在论述技术信息和经营信息是否容易获得时均有所论述，这也是容易获得与普遍知悉最本质的区别。[14]
注释
[1] 参见最高人民法院（2020）最高法知民终1101号民事判决书。类似表述参见福建省高级人民法院（2019）闽民终715号中，法院认为，原告所主张的信息包括为所属领域人员容易知悉获取的信息；嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉秀商初字第417号民事判决书中，法院认为，原告所主张的商业秘密在嘉兴电子行业中容易知悉和获得。
[2] 参见戴磊：《论商业秘密的秘密性》，载《山东审判》2005年第1期，第102页。
[3] 参见黄武双：《商业秘密保护的合理边界研究》，法律出版社2018年版，第7页。
[4] 参见张超：《商业秘密秘密性之认定》，吉林大学2015年硕士学位论文，第15页。
[5] 转引自黄武双：《商业秘密保护的合理边界研究》，法律出版社2018年版，第7页。
[6] 之所以否定反向工程与《不正当竞争司法解释》第九条第二款第（二）项之间的关联，是因为，该项规定限定了获取信息的方式为“直接获得”，而反向工程则属于“间接获得”，两者并不相匹配。参见费艳颖、周文康：《商业秘密反向工程的功能、关系与路径探析》，载《科技与法律》2021年第1期，第73页。
[7] 参见北京知识产权法院（2017）京73民终1776号民事判决书。
[8] 参见广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法知民终字第586号民事判决书。
[9] 参见郑州市中级人民法院（2019）豫知民终450号民事判决书。
[10] 参见义乌市人民法院（2019）浙0782民初13094号民事判决书，该案中，原告未与客户发生达成过任何交易，法院以此否定了涉案客户名单的非公知性。同类型案件可参见郑州市中级人民法院（2019）豫01知民初834号民事判决书，杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4964号民事判决书。
[11] 参见宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初1717号民事判决书，案中原告仅与客户进行过一次交易，故涉案客户名单不具备非公知性。同类型案件可参见深圳市中级人民法院（2011）深中法知民终字第570号民事判决书。
[12] 参见北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第8442号民事判决书。法院认为，虽然根据《信息服务合同》的内容可以确认奥美公司曾为原告的客户，但该服务合同关系已于2003年12月31日终止，双方没有再续约，因此，奥美公司在被告程路遥从原告处离职前就已不再是原告服务的客户，且原告也没有提交在被告程路遥离职后，其个人或被告易捷世纪公司与奥美公司签订服务合同的相关证据。原告所主张的客户名单不符合商业秘密的构成要件。
[13] 参见江苏省高级人民法院《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》2.5.3（1）。上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民五（知）初字第27号民事判决书。该判决书中，上海一中院明确正确的做法应是：考察主张享有权利的经营者就该特定客户是否拥有区别于相关公知信息的特殊客户信息，并且考察是否符合前述构成商业秘密的一般条件之后，才能够决定是否应当认定为法律所保护的商业秘密。
[14]参见黄武双：《商业秘密保护的合理边界研究》，法律出版社2018年版，第10页。黄教授认为，虽然普遍知悉和容易获得均会导致非公知性丧失，但二者的举证义务分配有所差别。如果选择“普遍知悉”路径，被告仅需提供披露相关信息的公开出版物即可认定非公知性丧失；如果选择“容易获得”路径，即便被告提供前述证据，在被告存在不正当获取行为的情况下，原告仍可以要求被告提供从公开资料获取的证据，否则推定为通过不正当手段获取，而非从公开资料获取。