食品广告的合规审查要点

一、问题的提出
近日，笔者在某固体饮料产品的明星代言海报上发现一行注释：“某某仅代言x品牌普通食品，包括x产品、xx产品、xxx产品，不代言保健食品”，相比早年“某某代言xx产品普通食品”的表达方式，现如今的广告注释更直接、更明确、更清晰了。这不由得引发笔者如下思考：在法律上如何区分普通食品和保健食品？在广告法意义上其区分具有什么意义？这一注释对哪一主体而言具有风险规避的意义？在互联网广告活动高速发展的现在，广告的发布、更迭频率更高，传播范围更广，留存时间更长，广告行为要如何规范才能避免受到行政执法部门的处罚？
本文笔者意图以食品这一类别作为切入点，研究整理食品广告相关的法律问题，以解决上述疑惑。
二、商业广告活动的定义
《中华人民共和国广告法（2021修正）》（以下简称《广告法》）第二条规定，在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。
依据上述规定，《广告法》规制的商业广告活动包含以下几个要素：第一，广告活动发生在中国境内；第二，通过一定的媒介或形式展开广告活动；第三，广告活动的行为方式包括直接或间接地介绍所推销的商品或者服务。一般来说，介绍商品或服务要求使用一定程度的推荐、宣传、推广用语，仅使用商品或服务应当展示、标识或告知的基本信息作介绍的，不受《广告法》规制，但可能受到《中华人民共和国食品安全法（2021修正）》（以下简称《食品安全法》）、《预包装食品营养标签通则（GB28050-2011）》（以下简称《预包装食品营养标签通则》）规制。
为规范广告形式、经营模式、投放方式不断变化发展的互联网广告活动，《互联网广告管理办法》第二条明确了互联网商业广告活动是指利用网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告活动。
三、商业广告活动的责任承担主体
《广告法》及《互联网广告管理办法》规定，商业广告活动中的广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人以及互联网平台经营者、互联网信息服务提供者都需要为商业广告活动负责，都有可能因为商业广告活动的违规行为受到行政处罚。
举例来说，2023年4月，品牌“五个女博士”饮品的一则电梯广告中，一名女生表演的广告词为“老公气我，喝！熬夜追剧，喝！又老一岁，喝！胶原蛋白流失快，五个女博士补的更快。喝五个女博士，都是你们逼的！”。该广告因广告内容违背社会良好风尚受到行政处罚，地方市场监督管理局分别处罚了“五个女博士”饮品的品牌方北京青颜博识健康管理有限公司、[1]案涉广告的设计与制作方北京红枣文化传播有限公司、[2]案涉广告的发布方上海定向广告传播有限公司，[3]罚没金额共计75万。本案中，表演的女生仅是广告表演者，不构成广告代言人，未受到行政处罚。但是，如若该女生具有较高知名度，或以其自己的名义、形象演绎广告词的，则构成广告代言，可能因广告代言人的身份受到行政处罚。如若该广告发布在互联网平台，平台明知该广告违法却不予以删除，则可能因互联网平台经营者的身份受到行政处罚。
综上，广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人以及互联网平台经营者、互联网信息服务提供者都有义务审查其商业广告活动的合法性，在下文中，笔者将具体阐述食品在《广告法》意义上的分类以及食品广告合规的审查要点。
四、《广告法》意义上食品的分类
国际食品法典委员会对食品的定义为：供人们食用的所有加工、半加工或未加工过的物质，包括饮料、口香糖以及任何在“食品”加工、生产或处理过程中使用的物质，但不包括化妆品、烟草或仅作药用的物质。
在《广告法》意义上，食品可分类为普通食品和特殊类型食品，特殊类型食品包括：保健食品、特殊医学用途配方食品（以下简称“特医食品”），酒类食品、婴幼儿食品。《广告法》对特殊类型食品有特殊的限制性规定。
在执法实践中，普通食品与保健食品常出现混同。比如市面上的膳食纤维食品、益生菌食品、益生元食品、胶原蛋白肽食品、DHA食品等，较难直接从普通食品和保健食品的定义上去作区分，实际也存在部分产品属于保健食品，部分产品属于普通食品的情况。通常情况下，审查产品的生产许可证编号及注册批准文号即可区分普通食品和保健食品，生产许可证编号是“SC”开头的，属于普通食品；注册批准文号为“国食健注”或“食健备”的，属于保健食品。但是，可能存在品牌产品违规注册、备案或证书超出有效期失效的情况，鉴于《食品安全法》第七十五条明确规定，列入保健食品原料目录的原料只能用于保健食品生产，不得用于其他食品生产，笔者建议广告审查义务主体还应审查广告产品的原料是否在国务院食品安全监督管理部门发布的保健食品原料目录中，[4]以确保普通食品和保健食品的分类准确。
五、食品广告的审查要点
本文食品广告的审查要点主要分成五个部分，第一部分是为了避免广告产品属于法律、行政法规规定禁止生产、销售的食品，[5]审查产品的相关资质，并核实其资质的真实性、有效性；第二部分是为了避免广告存在虚假或者引人误解的内容，[6]审查广告脚本内容是否具有真实性，表达方式是否合规；第三部分是针对特殊类型食品的广告，审查不存在《广告法》规定的限制行为；第四部分是针对含有广告代言人的广告，审查不存在《广告法》规定的限制行为；第五部分是针对面向未成年人发布的广告，审查不存在《广告法》规定的限制行为。
（一）审查食品资质及其真实性核验方法
1．审查广告产品的《食品生产许可证》《食品经营许可证》《营业执照》。其真实性和有效性可通过扫描证书上的二维码核验。
2．依据广告产品的类型和实际需求，审查产品的质量检测报告，比如ISO、SGS和CCIC质量安全检测报告；审查有机产品认证证书、绿色产品认证证书、食品农产品认证证书等。检验检测报告的真实性可在国家市场监督管理局认可与检验检测监督管理司官网核验。利用纸质版检验检测报告上的紫外线防伪和盖章钢印，亦可核验其真实性。有机产品认证等证书可在国家市场监督管理局全国认证认可信息公告服务平台核验真实性。
3．审查广告产品的标签和说明书，确认产品的成分、性能、功能、产地、用途、质量、规格、价格、生产者、有效期限等信息。
4．如广告产品涉及进口的，审查产品海关进口货物报关单，以及入境货物检验检疫证明。
5．如品牌方声称广告产品含特殊配方、特殊配方具有特殊用途的，审查相关学术文献、学术研究报告。但是，须注意学术论文的结论并不具有评估合法性的法定效力，仅具有间接证明的效果。
6．如广告产品涉及专利或技术秘密的，审查专利证书、技术秘密证明。其真实性可在国家知识产权局官网核验。
7．审查广告产品品牌方的实控主体及关联主体的从业历史、既往纠纷、行政处罚、公众舆情等。
8．针对保健食品和特医食品审查的特殊要求：审查广告产品的注册证或备案证，注册或备案的标签、说明书，广告审查合格证书。其真实性在国家市场监督管理总局特殊食品安全监督管理司的特殊食品信息查询平台，以及国家市场监督管理总局政务服务平台中的各地药品、医疗器械、保健食品、特殊医疗食品广告审查结果平台可核验。
（二）审查广告脚本内容
1．审查广告引证内容合规：
广告含引证内容，包括数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等，须注意以下要点：[7]（1）引证内容涉及的数据及资料真实、准确、合法；（2）引证内容的表达清晰、显著、明确；（3）引证内容应当标明来源和出处；（4）引证内容不构成与其他品牌产品的不正当竞争；（5）引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。
执法实践中，广告的引证内容包含：列举产品所含成分及数据，表达产品销量第一或领先，表达产品销售数量、产品获得的荣誉，表达产品100%来自野生等内容。前述引证内容均应符合上述列明的引证要求，须注意标明的来源和出处要具体明确，比如，明确调查报告主体、编号、年份、数据采集时间及取样方式等。
2．审查广告宣传功效合规：
《广告法》禁止食品广告使用疾病治疗、医疗功效的相关用语，[8]并且，执法实践通常禁止除保健食品外的食品在广告中直接或间接声称产品具有保健功能。保健功能具体包括：有助于增强免疫力、有助于抗氧化、辅助改善记忆、缓解视觉疲劳、清咽润喉、有助于改善睡眠、缓解体力疲劳、耐缺氧、有助于控制体内脂肪、有助于改善骨密度、改善缺铁性贫血、有助于改善痤疮、有助于改善黄褐斑、有助于改善皮肤水份状况、有助于调节肠道菌群、有助于消化、有助于润肠通便、辅助保护胃黏膜、有助于维持血脂（胆固醇/甘油三酯）健康水平、有助于维持血糖健康水平、有助于维持血压健康水平、对化学性肝损伤有辅助保护作用、对电离辐射危害有辅助保护作用、有助于排铅；补充维生素、矿物质等营养物质。[9]
执法典型案例如下：2022年5月，⼴州市市场监管部门以某“果蔬类”普通食品宣称具有“阻⽌油脂和糖分吸收”功效，违反法律规定对普通食品进行治疗、保健食品功效宣传为依据，对该广告的广告主广州无限畅健康科技有限公司、广告代言人景某处以行政处罚，其中，对广告代言人的罚没金额高达722.12万元。[10]
3．审查低糖、低脂、低能量等能量和营养成分含量的表述合规。
鉴于《广告法》禁止虚假广告，[11]在表达产品能量和营养成分含量的表述，比如“0脂肪”“低糖”“脱脂”“低蛋白质”“低胆固醇”“高膳食纤维”等，须严格依照《预包装食品营养标签通则》中表C.1的能量和营养成分的含量声称的方式、含量要求和限制性条件进行表述。
执法案例如下：2023年6月，上海市浦东新区市场监督管理局以商品经营者在某咖啡产品的销售价格标签上宣传产品为“低糖”，但该产品外包装中的营养成分表显示糖为4.0克/16克，不符合《预包装食品营养标签通则》声称“低糖”的含量要求为依据，对该广告的广告发布者沃尔玛华东百货有限公司处以10万元罚款。[12]
4．审查广告内容不存在贬低其他生产经营者之商品、服务，损害同行竞争性利益的表达。[13]
5．审查广告内容未使用“国家级”“最高级”“最佳”等违背事物不断发展变化客观规律、容易误导消费者的绝对化用语。[14]
6．审查广告内容不涉及以下表达：[15]
（1）含有妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚，妨碍社会安定，损害社会公共利益，损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密，危害人身、财产安全，泄露个人隐私，妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护的内容；
（2）含有使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽，使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象的内容；
（3）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力，民族、种族、宗教、性别歧视的内容。
（三）审查特殊类型食品广告未违反特殊的限制性规定
1．对于保健食品和特医食品：
（1）《广告法》规定不得利用广告代言人作推荐、证明，不得作表示功效、安全性的断言或者保证。[16]
（2）广告的内容须经过市场监督管理部门审查，广告的发布须获得广告批准文号，获批后的广告不得二次修改。[17]
2．对于酒类食品：《广告法》限制了广告内容不得诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒，不得出现饮酒的动作，不得表现驾驶车、船、飞机等活动，不得明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。[18]
3．对于婴幼儿食品：广告内容不得声称全部或者部分替代母乳，[19]0-12个月的婴儿配方乳粉不得发布广告。[20]
执法案例如下：2023年8月，上海市浦东新区市场监督管理局以平台商品详情页广告宣传中向消费者推荐0-12个月龄食用婴幼儿奶粉，违反《国产婴幼儿配方乳粉提升行动方案》和《广告法》相关规定为依据，对广告发布者上海盒马网络科技有限公司处以20万元罚款。[21]
（四）广告含广告代言人的，审查广告未违反法律特别规定
1．广告代言人不得未满十周岁。[22]
2．广告代言人须充分、合理地使用代言产品，并留存书面使用记录，[23]
（五）广告面向未成年人发布的，审查广告未违反特殊的限制性规定[24]
1．除公益广告外，不得在中小学校、幼儿园内开展广告活动。
2．除公益广告外，不得利用中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告。
3．在针对未成年人的大众传播媒介上不得发布保健食品、酒类食品广告。严格意义上，大众传播媒介包括电视、广播、报纸、期刊、互联网等。
4．针对不满十四周岁的未成年人的商品的广告不得含有劝诱其要求家长购买或可能引发其模仿不安全行为的内容。
六、结语
本文笔者结合法律法规及执法实践案例，整理归纳了食品广告的合规审查重点和容易被忽略的审查要点，意图使各主体在《互联网广告管理办法》出台、广告监管力度加大，且行政执法监管手段多元化发展的现状下，规范商业广告行为。建议各主体在进行商业广告活动时，应针对广告产品的实际特性，严格依据法律法规进行自我审查，避免广告发布后被处以行政处罚。
注释
[1] 京朝市监处罚〔2023〕590号行政处罚决定书。
[2] 京朝市监处罚〔2023〕4892号行政处罚决定书。
[3] 沪市监机处〔2023〕202023000011号行政处罚决定书。
[4] 详见《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》《保健食品原料目录营养素补充剂》《保健食品原料目录大豆分离蛋白》《保健食品原料目录乳清蛋白》。
[5]《中华人民共和国广告法（2021修正）》第三十七条法律、行政法规规定禁止生产、销售的产品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务，任何单位或者个人不得设计、制作、代理、发布广告。
[6]《中华人民共和国广告法（2021修正）》第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：
（一）商品或者服务不存在的；
（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；
（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；
（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；
（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形
[7]《中华人民共和国广告法（2021修正）》第十一条第二款 广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。
[8]《中华人民共和国广告法（2021修正）》第十七条除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。
[9] 详见《允许保健食品声称的保健功能目录非营养素补充剂（2023版）》《允许保健食品声称的保健功能目录营养素补充剂（2023版）》。
[10] 广州市市场监督管理局：《广州市市场监管部⻔对演员景甜违法⼴告代⾔⾏为作出⾏政处罚》，
http://scjgj.gz.gov.cn/zwdt/gzdt/content/post_8309527.html。
[11] 详见《中华人民共和国广告法（2021修正）》第二十八条。
[12] 详见沪市监浦处〔2023〕152021002246号行政处罚决定书。
[13] 详见《中华人民共和国广告法（2021修正）》第十三条。
[14] 详见《中华人民共和国广告法（2021修正）》第九条第（三）款。
[15] 详见《中华人民共和国广告法（2021修正）》第九条。
[16] 详见《中华人民共和国广告法（2021修正）》第十八条，《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第十一条，上海市市场监督管理局《商业广告代言活动合规指引》第二条第（二）款。
[17] 详见《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第二条、第九条、第第二十条。
[18] 详见《中华人民共和国广告法（2021修正）》第二十三条。
[19] 详见《中华人民共和国广告法（2021修正）》第二十条。
[20] 详见《中国广告协会乳粉广告自律规则》第十二条。
[21] 沪市监浦处（2023）152023001274号行政处罚决定书。
[22] 详见《中华人民共和国广告法（2021修正）》第三十八条第二款。
[23] 详见《中华人民共和国广告法（2021修正）》第三十八条第一款，《互联网广告管理办法》第十四条。
[24] 详见《中华人民共和国广告法（2021修正）》第三十九条、第四十条。