浅析侵犯商业秘密及竞业禁止法律实务问题

在实践中，涉及商业秘密及竞业禁止的争议有很多，因员工离职后入职其他存在竞争关系的企业而引发。在诸多案件中，企业同时涉及追究离职员工违反竞业限制义务的法律责任和追究离职员工单独或者与竞争方共同侵犯企业商业秘密行为的法律责任。现笔者将结合法律规定和司法实践，对侵犯商业秘密纠纷与竞业禁止纠纷的差别进行比较分析。
首先，从二者的法律含义、案件性质与责任承担、受理机关、举证责任以及用人单位如何防范风险几个方面进行分析。
一、侵犯商业秘密法律实务探究
侵犯商业秘密行为，既涉及民事责任，又有刑事责任。
（一）民事责任
裁判民事责任请求的内容有：
1、人民法院对于侵犯商业秘密行为“判决停止侵害的民事责任”时，停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。依照前述规定判决停止侵害的时间明显不合理的，人民法院可以在依法保护权利人的商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。
2、权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，人民法院一般应予支持。
3.民事赔偿：赔偿数额计算规则与惩罚性赔偿
（1）一般计算规则：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额的一般计算规则，即按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
确定赔偿数额时对商业秘密的商业价值的考虑：因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。人民法院认定前述所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。
确定赔偿数额时对商业秘密许可使用费的参照：权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的，人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。
（2）法定赔偿额：经营者违反《反不正当竞争法》第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
人民法院依照该款确定赔偿数额的，可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。
（3）惩罚性赔偿：恶意侵犯商业秘密的惩罚性赔偿，即经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
（二）刑事犯罪
1.侵犯商业秘密罪，是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。
2.构成要件
侵犯商业秘密罪的构成要件的内容为：实施侵犯商业秘密的行为，并且给权利人造成了重大损失。
（1）行为对象为商业秘密
（2）行为内容包括以下类型：
①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
②披露、使用或者允许他人使用以上述第一种手段获取的权利人的商业秘密。
③违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
④明知或应知前述第种至第三种违法行为，而获取、使用或者披露他人商业秘密。
（3）结果为给权利人造成了重大损失。
当侵犯商业秘密罪被法院认定为刑事犯罪时，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定，侵犯商业秘密罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》：
第七十三条[侵犯商业秘密案（刑法第二百一十九条）]侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
1)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；
2)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；
3)致使商业秘密权利人破产的；
4)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。
（三）受理机关
1、侵犯商业秘密民事侵权，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十五条规定：对于侵犯商业秘密行为，商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的，人民法院应当依法受理。
2、构成刑事责任的，依法由犯罪行为地公安机关立案侦查。
（四）举证责任
1.民事举证责任
根据《反不正当竞争法》第三十二条规定：在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：
1)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；
2)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；
3)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。
关于该条第1）项中“实质上相同”的认定：被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。
2.刑事举证责任
构成刑事责任的，依法由犯罪行为地公安机关立案侦查调查证据。
（五）用人单位如何防范侵犯商业秘密风险
商业秘密涉及到权利人或企业的经济利益，一旦发生侵犯商业秘密犯罪的行为，就会给权利人和企业带来很大的经济损失，很多企业由于对商业秘密的不了解，导致对企业本身的商业信息分类不严谨，该保密的商业信息当成普通信息，不属于商业秘密的信息当成保密商业信息，致使企业遭受重大经济损失。
根据笔者对该罪行的分析，侵害商业秘密罪需要满足以下三个条件：首先，商业秘密必须是具有独立价值的；其次，商业秘密的所有者必须采取了保密措施；最后，侵犯者必须具有主观故意，即存在明确的侵犯行为和恶意。
笔者建议，对于侵害商业秘密罪，企业要加强本身企业商业秘密的保护和管理，制定相应的保密制度和规定，明确责任和义务，同时也要提高企业员工的保密意识，加强员工保密培训，防范商业秘密泄露的风险。在遭受商业秘密侵权时，企业应及时采取法律措施维护自身权益。建议具体如下措施：
1、提高对商业秘密的认识水平与重视程度，合理选择商业信息的保护手段。
2、完善企业的管理制度，从商业秘密本身的管理与企业涉密员工管理两个方面提高企业的保密水平。
3、提高员工经济交往过程中的保密、防范意识，防止商业秘密流失。
二、竞业禁止法律实务探究
（一）法律含义
竞业禁止是指根据法律规定或用人单位通过劳动合同和保密协议或竞业禁止协议约定，禁止劳动者在本单位任职期间同时兼职于与其所在单位有业务竞争的单位，或禁止他们在原单位离职后一段时间内从业于与原单位有业务竞争的单位，包括劳动者自行创建的与原单位业务范围相同的企业。根据竞业禁止的规定，劳动者在解除或终止劳动关系的竞业禁止期间将不能利用自己比较占优势的从业技术进行劳动，从而获得相应的劳动报酬。
1.竞业禁止的期限
《劳动合同法》第24条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
2.竞业禁止补偿金标准
显然，竞业禁止这种对劳动权利的限制，必将导致劳动者在竞业禁止期间收入的大幅降低，造成生活质量的下降。为保障劳动者竞业禁止期间的生活质量，竞业禁止应当遵守公平原则。因此，《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”
（二）案件性质与责任承担
根据《劳动合同法》第二十三、九十条的规定，违反竞业禁止的劳动者应承担民事违约责任，对违反竞业禁止义务的情形，企业不仅可以与劳动者约定在劳动者违反竞业禁止协议时应赔偿用人单位的损失，还可以与劳动者约定违约金。
违约劳动者向用人单位支付违约金后，用人单位有权要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”
（三）受理机关
如果用人单位与劳动者在劳动合同中规定了保密义务或竞业禁止义务，《劳动法》第22条规定，应属于劳动争议仲裁委员会的受理范围，用人单位可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。即因履行竞业禁止协议所发生的劳动争议，双方应以协商为主，如果无法协商解决，争议一方或双方有权向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
（四）举证责任
竞业禁止举证责任的分配一般来说，由谁主张，谁举证。在特殊情况下，举证责任倒置，用人单位提供证据。
在员工离开公司后是否遵守竞业禁止义务方面，员工与用人单位之间存在一定差异，难以证明。在正常情况下，员工在辞职后无法准确收集完整的信息。因此，在用人单位终止与员工的劳动关系后的一段时间内，员工很难证明他们完全遵守了竞业禁止条款中约定的内容，也无法收集员工的准确就业信息。参照《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，遵循“谁主张、谁举证”的基本原则，并从保护劳动者的合法权益入手，因此，用人单位应当对劳动者违反竞业禁止协议义务的事实承担举证责任。以下证据由用人单位举证，以证明劳动者违反了竞业禁止义务，即劳动者前往与原用人单位有竞争关系的其他新用人单位生产、经营类似产品或从事类似业务，或者自行开业生产、经营类似产品或者从事类似业务。
1.用人单位需举证的内容:
（1）.劳动者与新单位签订的劳动合同
（2）.新单位为劳动者支付社会保险的证据
（3）.新单位为劳动者缴纳个人所得税的证据。新单位向劳动者发放的工资单和银行存折证明。销售合同、采购合同、技术开发合同、技术合作合同等业务证据，由劳动者以新单位员工的名义签署
（4）.新单位劳动者的名片
（5）.劳动者经营的个体工商户和公司的营业执照证明，以及劳动者作为公司股东和法定代表人的证明
（6）.其他证人证词、录音和其他证据，可以证明该劳动者从事与该单位有竞争关系的业务
（五）用人单位应如何防范竞业禁止的风险
竞业禁止的风险与纠纷防范的措施主要是加强竞业禁止协议的约定，日常做好保密措施以及做好事先防范。
1、加强竞业禁止协议的约定
第一，若企业的股东（无论是公司还是自然人）对公司的经营管理、市场销售以及技术研发等有着重要的作用，则股东间应当签订竞业禁止约定，以避免股东的个人其他经营行为影响到本企业的正常发展，从而影响到其他股东的合法权益。需要指出的是，若股东为公司或者股东在本企业并不任职，则该约定不属于劳动合同范畴的约定，应当属于普通的合同。
第二，企业与员工签订竞业禁止协议时，应对竞业禁止区域、行业领域、时间、补救措施进行细化规定；对行业领域的限制可采用规定技术领域、产品项目、服务项目、经营行为等限制领域的方式；企业不得将其将来可能开展的业务也纳入竞业禁止的范围中。
第三，关于竞业禁止补偿费支付方式的约定。应严格按照法律规定约定竞业禁止补偿金的支付，并且与工资完全分离。
2、提升竞业禁止员工管理力度
笔者认为用人单位可以通过以下几个方面加强竞业禁止员工管理：
1.依法签订竞业禁止协议。
2.明确竞业禁止协议内容。
3.加强对新入职员工的竞业禁止义务审查。
4.加强相关证据搜集、保存。
以上是笔者对侵犯商业秘密罪与竞业禁止的区别与联系的实务问题浅析。准确理解竞业禁止、商业秘密保护的关系，有助于企业维护自身合法权益。
三、相关法条链接
《中华人民共和国刑法》第二百一十九条；《反不正当竞争法》第六条、 第九条、第三十二条；《劳动法》第二十二条、第二十三条、第二十四条、第九十条。