“逆行路虎女司机”刑不刑？

2024年8月28日，网上流传了一段“驾驶路虎车辆的一女司机逆行致发生交通事故后，该女子在事故路段连续掌掴某男性司机致其口鼻出血”的视频，该视频引发了网友的热议。2024年8月29日，青岛市公安局崂山分局就该网传视频发布《情况通报》。

虽然崂山分局已对王某作出了行政拘留10日+罚款1000元的处罚，但该事件的热度依然居高不下。且根据后续披露的案情，被殴打者林某某系退伍军人，根据现场视频，被打男子在面对王某的连续掌掴时并未还手。不少看过视频的网友认为对王某处罚较轻，认为有必要追究其刑事责任，林某某亦表示对公安机关的处罚结果不满，将申请复议。9月3日，青岛市公安局就该事件再次发布了情况通报》，就网友热议的部分作出了回应，下面笔者也就相关问题浅谈一二。
01 如果林某某还手，正当防卫or互殴型故意伤害？
根据现场视频，有位现场热心群众，一再提醒林某某“哥们，千万别还手”。本案中，如果林某某在面对王某的掌掴时忍不住出手，那么是否会被认定为互殴型故意伤害？还是应认定为正当防卫？
根据2022年《最高人民检察院、公安部关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》“要综合考察案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断犯罪嫌疑人的主观意图和行为性质。因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫”之规定，结合现场视频：
本案中，王某作为逆行插队造成交通事故的过错方，在发生事故后，不但不道歉，反而径直冲向林某某，拉拽林某某车门、踢踹林某某所驾驶车辆，并连续掌掴林某某面部，所以认定王某属于过错一方先动手，并伴有过激手段的情形并不为过。该过程中如果林某某在王某持续实行伤害行为的过程中予以还击，且手段相当的，则不应被认定为互殴。当然，如果林某某的还击过度，造成王某重大损害的，则可能被认定为防卫过当，需要承担法律责任。
随着2024年春节档电影《第二十条》的热映，使得“法不能向不法让步”的朴素正义观再一次得以聚焦，结合以上《指导意见》，实践中对类似案件的处理，也更倾向于认定正当防卫。当然，在笔者的历往执业中，有因最终被认定正当防卫获公安机关撤案的成功案例，也见过不少自辩正当防卫，但最终仅被认定为“被害人过错，但不足以认定被告属于正当防卫”的案例。所以，笔者建议在发生冲突后，在可以保护自己不受到更深伤害的状况下，还是应尽量保持克制，保留证据，交由法律处理，避免因一时的冲动，把自己陷入不必要的纷争中。
02 是否会因林某某退伍军人的身份，而加重或升格对王某的处罚？
本案热度居高不下的其中因素，是被打者林某某系退役军人的。事发后，崂山退役军人事务局也第一时间联系了林某某，表示将免费为其提供法律服务，全力维护退役军人的合法权益。
军人或退役军人属于一个特殊的群体，对该群体的合法权益应予以特殊保障，国家对此也早有相应立法，在刑事立法中也有体现，如【破坏军婚罪】就是对军人婚姻制度的特殊保护。
具体类似本案中涉及的随意殴打他人的情形，《刑法》中也确有针对某类特殊群体的特殊保护，如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款“随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的”，即使被殴打者伤情未达到轻伤及以上的，也构成寻衅滋事犯罪。
但根据现行法律规定，在随意殴打他人犯罪中，并未将退役军人列入特殊保护的情形，故并不因被殴打者系退役军人而对王某加重或升格处罚。
03 王某的行为是否构成刑事犯罪？
崂山分局发布对王某的处罚通报后，有不少人认为仅依据《治安管理处罚法》对王某处罚太轻，认为其行为已到达刑事处罚的程度。尤其被用来比较的是“2018年掌掴老师案”，2018年7月，河南洛阳32岁常某驾车偶遇其初中老师，想起20年前被该老师体罚，常某连打老师4巴掌，并拍摄视频，后当地法院以寻衅滋事罪对常某处以有期徒刑一年又六个月。有人认为，同样是掌掴他人，为何常某是刑事处罚一年半，而王某仅是治安管理处罚10日，甚至用“同样是想吃唐僧肉的妖精，有些妖精被悟空一棍子敲死了，而有些妖精却被接走了”来质疑王某可能系“权贵人士”，得到了“特殊处理”，甚至出现了网传的居家拘留的情形。
根据华商报采访当年代理“学生殴打老师案件”律师的报道，这两个案件在行为性质、情节等还是有很多不同之处。网络上的纷纷扰扰、真真假假不好判断，网络舆论监督是促使司法更为公正的一种强有力方式，但现在“唯流量”论的网络环境下，不乏仅为博眼球带流量的造谣好事者，案件事实分寸不好把握，仅以官方通报的事实为准吧。
回归到现有案情，根据网传现场视频及崂山公安分局对王某予以治安管理处罚时引用的法律条文，目前主要认定的王某违法事实是公然侮辱他人+殴打他人。至于王某的逆行、插队行为，在未造成严重交通肇事的情况，仅属于《道路交通安全法》的处罚范畴，目前崂山交通执法部门，针对王某的逆行对其处以扣三分+200元罚款的处罚。
针对王某的殴打他人行为，《刑法》中对于殴打他人的常见犯罪有两个，即《刑法》第二百三十四条【故意伤害罪】以及《刑法》第二百九十三条【寻衅滋事罪】，不同罪名其犯罪构成不同。
根据网上公布的关于林某某的《鉴定意见通知书》，林某某的人体损伤程度鉴定为轻微伤，这首先排除了【故意伤害罪】的适用，因根据【故意伤害罪】的入刑标准，人体损伤程度需达到轻伤或以上的，方构成故意伤害犯罪。
其次，根据《刑法》第二百九十三条第一款“随意殴打他人，情节恶劣的”构成寻衅滋事罪，核心要素“随意（主观原因）+殴打（客观行为）+情节恶劣（严重后果）”。
（1）何为“随意”殴打？
殴打好判断，何为随意殴打？是否认定为“随意”殴打是区分寻衅滋事罪和故意伤害罪的关键因素。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，这里的“随意”是指“行为人为发泄情绪、逞强耍横、无事生非，因日常生活琐事偶发矛盾借故生非，随意殴打他”。
（2）何为“情节恶劣”？
根据该司法解释，情节恶劣的主要为以下七种“（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形”。
根据已知案情，本案因尚不涉及轻伤、不涉及多次、不涉及持凶器等，最有可能被探讨的是第（六）种情形“公共场所随意殴打他人+造成公共场所秩序严重混乱”（在此不探讨第七种“其他”，这是被不少法律人诟病的一条兜底条款，用不好就是对罪刑法定基本原则的突破），具体到本案：
首先，认定王某属于“随意+殴打”应并不难，王某因自己逆行插队造成交通事故，非但不为自己违反道交法的行为致歉，反而以林某某未主动礼让自己而径行连续掌掴、辱骂林某某，拉拽林某某车门，踢踹林某某所驾驶车辆，故将其认定为以上司法解释所规定“因偶发矛盾发泄情绪、逞强耍横殴打他人”并不为过。
其次，本案事发场所亦属于“公共场所”，根据《情况通报》，事发地为青山村观景台附近路段，属于刑法中的具有公众性、开放性、社会性的公共场所。
再次，是否属于“造成公共场所秩序严重混乱”是个比较大的争议点，不但要求混乱，要求严重混乱。根据以上司法解释，这需要考虑“公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、公共场所受影响的范围与程度等因素”综合判断是否造成公共场所秩序严重混乱。据网上视频，现场有围观、有拥堵，但是否足以认定为造成严重混乱，也应再行具体结合围观人数，拥堵时间，交通道路受影响程度等再行判断，且如以上司法解释，只规定了判断是否属于造成公共场所秩序严重混乱时需考虑的因素，但并未规定具体每个因素的明确数据，如围观人数多少算人数多？拥堵多长时间算严重拥堵？所以不同的司法机关、司法人员对此的认定也不可避免的会存在差异。
而根据最新的通告，崂山公安分局亦是认为王某的行为不符合以上司法解释所规定的寻衅滋事犯罪，只是未具体展开阐述。
最后，寻衅滋事罪属于刑事犯罪，刑法的谦抑性要求确定一个行为是否有必要以刑事手段进行规制时应保有高度的谨慎，刑事的入罪标准应更为严格，在不法行为可以通过行政手段来有效控防的情况下，则一般不宜通过刑法加以处罚。