住宅小区架空层，属于开发商还是业主所有？（下）

开发商为改善住宅小区的环境或其他目的，将小区内每栋建筑的首层架空，设置为停车位、物业用房、休闲活动等用途空间，这部分被架空的空间即被称之为“架空层”。
实务中因架空层产生了诸多纠纷，开发商认为架空层属于其所有，可由自身需要加以使用；业主则认为架空层属全体业主共有，只能将其作为小区业主公共使用。
以下郧和律师结合司法裁判案件，对架空层的权属认定进行梳理分析。
目 录
一、架空层的定义
二、架空层权属争议
三、架空层权属理论观点梳理
四、架空层权属认定的裁判观点
五、架空层权属判断的实务标准
六、郧和律师倾向性意见
四、架空层权属认定的裁判观点
1.架空层归开发商所有
审理法院： 湖北省高级人民法院
案 号： （2015）鄂民申字第00853号
案例要旨：金源业委会提供的新龙公司商品房买卖合同第十八条明确约定：公用设施、设备、公用道路、绿化设施归全体业主享有，未出售的商品房、商铺、封闭车库、架空层中的车库及车位归出卖人享有。该商品房买卖合同附件二关于公共部位与公用房屋分摊建筑面积构成说明中载明：地下室、作为车库的架空层部分及休闲娱乐设施场所的架空层部分，没有作为共有建筑面积分摊。金源业委会主张《武汉市商品房买卖合同》对于诉争架空层的约定，为无效条款的申请再审理由不能成立。
2.架空层归小区业主共有
湖北三峡华翔集团有限公司、华翔世纪城小区业主委员会所有权纠纷
审理法院： 湖北省高级人民法院
案 号： （2019）鄂民申1172号
案例要旨：1号楼1单元一层有两间房和架空层，该两间房屋登记的所有权人为华翔世纪城小区全体业主，规划用途分别为物业管理用房和消防控制室，3号楼的《建设工程规划许可证》载明：二层，住宅、架空绿化活动场地，其中架空绿化活动场地现为3号楼1单元的“物业管理用房”和“消防控制室”的位置。
本院据此认为，华翔世纪城小区3号楼1单元规划为架空绿化活动场地的场所和1号楼1单元一层规划为物业管理用房和消防控制室的房屋均应当属于华翔世纪城小区全体业主共有，华翔公司既无权占有，亦无权调换。故原审认定华翔公司非法占有华翔世纪城小区1号楼1单元一层的物业管理用房和消防控制室，应当承担返还上述房屋。
审理法院：海南省海口市中级人民法院
案号：(2011)海中法民一终字第856号
案例要旨：开发商与业主约定架空层的权属归开发商所有，且架空层面积未计入公摊面积的，架空层所有权应归开发商所有，开发商对架空层内部进行改建的行为并不侵犯业主所有权。
3.架空层应由全体业主共同使用
审理法院：最高人民法院
案号：（2013）民提字第94号
广东省深圳市福田区南天一花园业主委员会诉深圳市城市建设开发（集团）公司、深圳市城建监理有限公司、深圳市城建物业管理有限公司房屋侵权责任纠纷案
案例要旨：案涉架空层是南天大厦整体结构的一部分，是该大厦的附属设施，应由南天大厦全体所有权人共同使用。深圳城建公司不是案涉架空层的所有权人，其擅自改变案涉架空层的使用功能，封闭部分架空层用于商业出租，损害了南天大厦全体小业主的使用权。
五、架空层权属判断的实务标准
1.以不动产登记薄记载的权利人及用途为准。
《民法典》217条：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。
如在不动产登记薄上确实记载了架空层属全体业主共有，开发商将架空层另作他用，则属于无权占有。存在被业主委员会诉请恢复原状、赔偿损失等风险。
代表案例——（2019）黔 26 民终 1953 号 贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
“凯里市佳和盛房地产开发有限责任公司、凯里市佳和盛世一期1号、2号楼业主委员会物权保护纠纷
裁判观点：凯里市佳和盛房地产开发有限责任公司认为登记在凯里市佳和盛世一期1号、2号楼业主委员会名下系其提交的申请表错误导致不动产登记簿记载的事项错误，但凯里市佳和盛房地产开发有限责任公司未能提供相关证据证明不动产登记薄存在登记错误，应当以不动产登记簿记载的为准，涉案七个架空层均登记在一期全体业主名下，其属于全体业主共同所有。”
2.合同中有约定架空层权属的，以合同约定为准
《民法典》第五条：“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”，开发商与业主可以在《商品房买卖（预售）合同》明确约定架空层的权属，如果约定不违反法律规定，法院会认定合同约定有效。
代表案例——（2019）苏05民终329号 江苏省苏州市中级人民法院
苏州市合景房地产开发有限公司与沙慧明、王建峰等恢复原状纠纷
裁判观点：案涉架空层虽设计用途为非居住，但该架空层有其独立的面积，构造上具有独立性，能够明确区分，同时也具有利用上的独立性，能够排他使用。根据被上诉人与上诉人所签订的商品房买卖合同，双方明确该商品房所在小区的停车场、架空层、会所、各类康乐设施以及其他经营性和服务性配套设施全部归出卖方所有或者拥有使用权，该约定没有违反法律规定，是当事人真实意思表示，理应合法有效，对签订合同的当事人均具有法律约束力，作为买受方的被上诉人对该架空层所有权的归属并无异议，故一审法院认定案涉架空层的所有人应为合景房产公司，并无不当。
3.架空层权属跟公摊范围有关
架空层是否被纳入业主所承担的公摊范围，也是在对架空层的权属进行认定时会考虑的一个因素。
公摊面积即共有建筑面积，是指由各产权主体共同占有或共同使用从而共同分摊费用的部分建筑面积。在商品房买卖合同或者预售合同中，通常会约定明确的公摊范围，如果业主分摊了架空层的建筑成本及维护费用，架空层被纳入商品房买卖范围，就属于公摊范围，则该架空层可能被认定为业主共同所有。
代表案例：——（2014）黔高民提字第23号 贵州省贵阳市中级人民法院
苑林星月湾业主委员会与贵阳苑林房地产开发有限公司、贵州省机电设备总公司等物业服务合同
裁判观点：对于架空层权属问题，相关法律、司法解释并未将其明确属于业主享有权利和承担义务的共有部分，而且，根据权利义务对等原则，如业主确已为架空层承担建筑成本或公摊费用，则其依法可主张享有相应权益，但是，星月湾业委会并无证据证明业主已承担了本案讼争架空层建筑成本，或已将该部分列入公摊，因此，星月湾小区业主对该部分建筑不享有所有权。
4.架空层权属跟建筑规划许可有关
依据《中华人民共和国城乡规划法》，架空层属于构筑物，开发商在小区规划区范围内修建架空层，应当事先要取得建设工程规划许可证，并在规划许可证上载明架空层的用途。
如果规划许可证上载明了架空层作为公共部位使用，则可以确定该架空层属全体业主共有，开发商应当按照规划许可证上载明的用途对架空层加以利用，不得将其改作他用。
六、郧和律师的倾向性意见
（一）架空层是建筑物的支撑、无围合外墙的开敞性空间层，其依附于其上的建筑物及其所占用的土地而存在，是建筑物的附属物，一般不具有独立的产权，其法律本质是空间使用权。
（二）判断小区架空层的权属问题，应当看架空层部分在规划时，是否明确规定其用途，同时要考量是否符合法律认定“专有部分”的三个要件。
最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为民法典第二编第六章所称的专有部分：
（一）具有构造上的独立性，能够明确区分；
（二）具有利用上的独立性，可以排他使用；
（三）能够登记成为特定业主所有权的客体。
1.如果架空层在规划时就明确作为小区车位或车库等用途，符合专有部分构成要件，且未没有计入公摊面积，可以认定归开发商所有。
2.如果没有规划为专用部分，或者不能满足专有部分的标准，则该架空层为公共部分，应当属于小区业主共有。
（三）由于法律对架空层的权属无明确规定，司法实践中也存在着多种观点，判断小区架空层的产权归属，应当根据其架构及实际使用情况进行综合考量，不能简单地认为架空层就是开发商或者小区业主所有。
1.层高低于2.2米不计入容积率的架空层，一般认定为小区全体业主的公共部分为宜。
架空层的公共开放空间的建筑面积不参与计算容积率，不作为共有建筑面积分摊给业主，不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权，因此，其产权不宜约定为房地产开发商所有。
【法律依据】国务院建设部、国家测绘局联合发布的现行有效的GB T 17986.1-2000 《房产测量规范》第1单元：房产测量规定：8.2.3 不计算建筑面积的范围：a）层高小于2.2米以下的夹层、插层、技术层和层高小于2.2米的地下室和半地下室。
2.层高高于2.2米但不计入容积率的架空层，在不违反规划和法律禁止性规定的前提下，本着“谁投资、谁受益”的原则，开发商将空间使用权通过合同约定为特定业主使用，可以认定有效。
《商品房（预售）买卖合同》推荐条款：
公用设施、设备、公用道路、绿化设施归全体业主享有，未出售的商品房、商铺、封闭车库、架空层中的车库及车位归出卖人享有。
没有作为共有建筑面积分摊房屋、建筑物或构筑物所有权或使用权（包括但不仅限于地下室、作为车库的架空层部分及休闲娱乐设施场所的架空层部分）、人防地下室的使用权归出卖人享有。
（四）开发商应当注意，在建设架空层之前应当取得相应的建设工程规划许可证，并注明架空层的用途，不得擅自改变登记的用途，不得改变架空层的特性及专用用途，例如将其围合或用于商业经营等。