从“四川某采耳店收入2000被罚22万”看“比例原则”在行政处罚中的适用

2024年3月，四川省某市某区一家耳部护理店因被当地监管部门认定为“擅自开展诊疗活动”，被处罚款11万元，由于店主未按时缴纳罚款，又被加罚11万元，合计罚款达22万元
与罚款针对的行政违法所得2000元相比可谓“天价”，“小过重罚”迅速引起了广大网民的热议，虽然最终监管部门撤回了强制执行申请，但案件背后所隐含的问题却值得行政执法部门深思。
一、案情概述
2024年3月，四川省某市某区一家耳部护理店开业，主做采耳和耳部理疗业务，但开业不到半个月，该店便因擅自开展诊疗活动而被责令停止执业活动。
所在地监管部门到店调查后认为，该店使用“小可视”内窥镜仪器对顾客进行检查，检查后制定“外用+口服+古方+穴位”治疗方案，进行云刀摩擦耳道等手法，上述行为属于诊疗活动，而非大众理解的一般性普通“采耳”行为，遂根据《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款“违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。”
按照规定，认定该耳部护理店涉嫌非法行医，并开出高达11万元的罚单，后因该店预期未缴纳罚款，在监管部门强制执行时，被加处罚款11万元，合计罚款总额高达22万元。而截至被调查时，该耳部护理店实际营业收入仅2000元。
二、案情分析
本案与2016年在行政处罚实务界轰动一时的杭州知名老牌炒货店“一字万金”案有异曲同工之处。两个案子从行政违法行为来看，都确实符合法律、法规对所涉行政违法行为规定的构成要件，如果不考虑事实、性质、情节以及社会危害程度等客观因素，行政执法单位的认定可以说是“无懈可击”，表面上看也符合国家对行政执法“有法必依、执法必严”的要求。
但是，这种机械的执法行为实际折射出当前行政执法部门在监管执法过程中存在的一个通病，即“唯法条是从”，凡事必问法条依据，忽视行政法律基本原则在作出具体行政行为（尤其时行政处罚和行政强制两类行为）时所起到的直接规范和普遍调整作用。本案“小过重罚”即反映出监管部门在作出行政处罚决定时忽视了正当行政原则的一个重要下位原则--“比例原则”。
比例原则，又叫均衡原则或平衡原则，该原则的创设是介于国家权力和公民自由之间的一种目的与手段的考量，具体是指行政主体在实施行政行为时，手段与目的之间要有适当性，不但要努力实现行政目标，还应该尽量避免给行政相对人及社会带来不必要的损失。
具体表现为：
（1）最小损害原则。行政主体作出行政行为有多种决定可以选择时，应当选择牺牲行政相对人利益最小而最接近实施行政法目的的行为；
（2）过罚相当原则。如果相对人犯有违反行政管理而应当被处罚时，行政主体所决定的处罚应当与被处罚人的违法行为相当。
结合本案，从最小损害原则来看，与监管单位选择适用的对应罚则相比，本案更应当适用上位法《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”之规定，该耳部护理店显属初次违法，违法行为轻微，且在被告知行为违法后立即关店，并未造成危害后果，监管单位据此作出不予行政处罚的决定更为正当合理。
从过罚相当原则来看，该耳部护理店开业时间短，实际违法所得仅2000元，也并未对前来治疗的顾客造成任何损害，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”之规定，对其申请强制执行实际违法所得110倍的罚款显然超出了一般人的认知，严重违背了上述法律规定。
三、适用“比例原则”的酌定因素
“比例原则”作为正当行政原则的基本要求，其适用必然有相应的酌定因素，这里就危害后果、过错性质和程度、经济承受能力3个酌定因素详述。
（一）危害后果
危害后果包括违法行为导致的实际损害和对社会的不良影响。危害后果的有无和大小与法律责任的轻重有直接关系，是“过”的重要体现，违法行为的影响范围及程度也属于危害后果层面的因素。
这里需要指出的是，在实际操作中有部分行政执法机关将部门内部出台的严管类行政规范性文件、上级领导从严处理的讲话要求作为认定危害后果的依据，这样的做法是极为不妥的。内部行政规范性文件无法成为危害后果的直接认定依据，上级领导从严处理的讲话要求并非规范性文本，具有很强的不确定性，不能够作为危害后果的认定依据，这样做不仅大大增加了败诉风险，也丧失了行政执法的独立性和权威性，可谓得不偿失。
广东省高级人民法院（2019）粤行申2596号案《行政裁定书》
广东高院认为，申请人任某在星华地百货店处购买的食品（家家麦牌900g+50g燕麦片一包）虽然超过了保质期，但涉案商品品种少、数量少，货值较低，星华地百货店能够及时采取纠正措施且没有造成危害后果，可认定为违法行为轻微，原东莞食药监局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，对星华地百货店不予行政处罚，并无不当。
（二）过错性质和程度
过错性质分为主观故意和主观过失。主观故意违法性质比主观过失严重。过错程度包括行为动机、有无客观原因、过错大小等。行为动机指的是行为人实施违法行为所追求的目的，间接反映过错程度及社会危害性大小。如果违法行为的发生存在客观原因即“事出有因”，说明行为人的主观恶性相对较低，可以考虑酌情从轻处罚。
广东省高级人民法院（2019）粤行申3576号《行政裁定书》
虽然上通公司在租赁涉案场所期间超出其经营资质范围储存危险化学品的事实客观存在，但仅依据该事实尚不足以推断出粤丰公司存在主观过错，故意或者重大过失将涉案场所租赁给上通公司违法储存危险化学品。行政处罚的归责应以相对人存在主观过错为原则，南海区应急管理局未考虑粤丰公司是否存在主观过错，径行认定粤丰公司违反了《中华人民共和国安全生产法》第四十六条第一款的规定，并根据该法第一百条第一款的规定作出（南）安监罚［2018］409号《行政处罚决定书》，决定对粤丰公司处以没收违法所得及罚款的行政处罚，属于适用法律不当。
（三）经济承受能力
一般而言，罚款数额超出行为人的经济承受能力，一则可能损害当事人的经营甚至破产歇业，进而影响当事人及家人的生存等基本权利；二则导致当事人无法履行处罚决定，损害法律尊严。
广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03行终18号《行政判决书》。
本院注意到，从主观方面看，赵雪兰虽不存在违法销售含有克伦特罗羊肉的故意，但未履行食用农产品进货查验记录义务属于过失，也直接导致了销售问题羊肉的后果，应当承担相应法律责任。但该经营摊位系其家庭谋生的基本来源，加之其亲属罹患重病，维持家庭生计过程中的过失于情可以宽宥，秉持处罚与教育相结合的原则，可以酌情减轻处理。从客观方面看，其一，赵雪兰销售羊肉的货值不大，获利仅有35.2元。其二，连云港市市场监管局未提供证据证明赵雪兰存在多次销售问题食品行为，赵雪兰属首次违法。其三，尤为重要的是，据抽样工作人员称，赵雪兰案发时配合抽样，如实陈述案情。且其丈夫身患重大疾病，对家庭生活造成重大影响等，属于《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》规定的可以减轻处罚的情形。因此，综合全案来看，赵雪兰于情于法均可减轻处罚，《12号处罚决定》存在过罚失当的问题，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款的规定。赵雪兰关于《12号处罚决定》过罚失当的主张，具有事实和法律依据，本院予以支持。
当然，实务中适用“比例原则”应当酌定的因素有很多，比如：违法行为的性质、违法行为涉及的货值金额和违法所得、违法前科、悔错态度、社会环境等不一而足，这里因篇幅关系不一一详述，但都可以通过各种检索找到很多相关的对照案例进行参考。
四、郧和律师实务建议
鉴于行政法律基本原则的重要性，郧和律师对行政执法部门提出如下针对性建议：
（一）转变执法理念。
要充分意识到《中华人民共和国行政处罚法》并不是一个授权性法律规范，而是一个限权性法律规范，逐步淡化“以罚代管”的执法理念，多关注和考虑行政处罚的教育、指导和规范特性，推动行政处罚争议的实质性化解。
（二）重视法律原则。
对相当部分案件而言，是否适用行政法律基本原则，往往能够左右是否存在行政违反行为的认定。随着行政执法部门监管水平的日益提升，绝大部分行政执法部门从形式层面单纯依照法律条文对行政违法行为作出判断的能力大大提升，这也是绝大部分行政执法部门实现“依法行政”的主要落脚点。但是，也要将“正当行政”提升到与“依法行政”同等重要的地位，在依据法律条文实施行政处罚时，将认定思路延伸到法律原则上面，二者都打“√”，方能够作出最终的行政处罚决定。
（三）确保执法独立。
充分保持行政执法的思维独立性，尽量减少行政违法行为认定依据的不必要延伸，从法律层面而不是单纯的管理层面考虑问题，从根本上实现合理、合法、有效监管。