读懂卡尔·拉伦茨的《法学方法论》

德国著名法学家卡尔·拉伦茨的《法学方法论》是一本经典名著。该书对司法实践的理论总结全面而深刻，在德国相关著作中鹤立鸡群，无出其右。然而，由于德国学者固有的哲理性表达方式和中文译本的艰涩，使得该书对大多数法律人来说，无异于一本“天书”：其内容晦涩难懂，极难理解。即使陈爱娥教授翻译的学生版在大陆已经出版二十多年，很多内容依然不知所云。但纵使一时无法读懂，真正有内容的书，其馨香之气还是可以“嗅”到的。所以书中那句“在大前提和生活事实之间眼光往返流转”的名言脍炙人口，该书也一直为人所追捧。最近，黄镇东教授翻译了该书的全本，用语通顺自然，很符合大陆的语言习惯。本文就在黄镇东教授译本基础上，参考陈爱娥教授译本，给大家做一个观之大略、比较通俗化的解读，希望能对大家，尤其是司法实践者理解该书有所帮助，尽早发挥该书在司法实践领域真正的作用。
首先要说的是，法学方法论中的“法学”并不是我们通常意义上的法学，而是法教义学。它与法学联系紧密，却也有些许区别。法学从学术理论出发，法教义学则从司法实践出发，落脚在法律适用。法教义学立足于现行生效的法典，先从法典中总结出背后的道理，然后再根据这些道理将法典适用到具体案件中。
这本书分成两个部分，第一部分是法律观，第二部分是方法论。
文、理、法三个字是读懂该书的关键。文是语言文字，是外在的表达形式；理是法的内在道理。
第一部分 法律观
第一部分回顾了德国历史上与当代的法学理论，讲的就是一个问题：理在哪里？
萨维尼是公认的法学方法论的鼻祖。在他之前，居于统治地位是自然法。自然法认为：理在天上。神与圣经是理的源头。萨维尼否认这种说法，他的思路不是向天上看，而是向地下求。他认为民族精神是理的源头，法律是每个民族在历史上形成的民族精神的产物，由此他创建了历史法学派。当时，萨维尼的观点符合社会上普遍认可的实证主义思潮。这股思潮下，诞生了有名的概念法学。概念法学也是认为理在地上。他们将目光聚焦在纸面的概念，希望建立一个严密自洽的法学概念体系，自我运作，自我衍生，自我检验：理从纸面中来。这种极端的法律观影响巨大，缺陷也同样明显，广受质疑。其后的法学家继续沿着地上寻理的思路提出各种学说，都在试图弥补概念法学的缺陷。其中最为成功的就是耶林的利益法学。
利益法学探求法律规定背后的利益，指出这才是法产生的道理。利益法学简洁明了，实务中很容易把握，取得了巨大的成功。但在理论上，利益的概念含糊不清，范围过大，难以自洽。
二十世纪，实证主义不再是金科玉律，法学家转变了向下求的思路，不再一味务实，重新务虚。目前在德国，取代利益法学的是“价值评判法学”。而能判断什么是有价值的东西的是人心。所以，当代德国法学界认为，理不在天上，也不在地下，而在人心里。
第一部分的最后，作者详细介绍了当代的“价值评价法学”和德国学界对其中几个比较重要的问题的观点：
（一）“价值评价”就是将法律中的各种利益进行价值判断，有价值的赋予优先地位，其他利益要对其进行让步。当今德国学界有一种主导观点认为“价值判断”是个人的选择，对其无法作出合理的解释。作者不同意这种观点。因为这样根本就不可能实现“严格依法”。如果这个观点成立，法官将不受约束。所以，对法官进行理性控制是必须的。同时作者指出，这种价值判断必须是“超法律”的。也就是说，一定不能局限在法律圈内，只在法律的层面上转来转去，必须打开眼光，将眼光放到如正义、伦理、语言、哲学传统、法官的自我认识等上面。
有学者主张，价值决定于“法感”。法官依据“法感”断案，事后再尝试从制定法中正当化其结论。作者不完全赞同。他认为大多数情况下，法感只是触发认知程序的因素。
（二）既然是“价值评价法学”，价值的标准是绕不过去的问题。“向上求”还是“向下求”仍是不同的思路：或者诉诸“客观精神”、或者自然法、或者总结实在法中的理念、或者还是寻求正义或伦理。
（三）“规范内涵与效力结构”讲的就是价值与事实的关系。这一段的论述哲学色彩很重，通俗的翻译一下就是：不可以机械执法，要考虑案件的实际情况，但也不要为了迁就实然而放弃法律价值，致使司法失控；
（四）与实现宏观法治理想相比，法学方法论的学者更加关心个案裁判的公正。作者在书中列举了两位学者的观点，他们分别依据各自的理论描述了司法裁判：埃塞尔提出来“前见”与“断然选择”的概念；菲肯切尔提出了“个案规范”、“诠释程序”的理论。笔者看来都很有道理，基本上与佛教的“顿悟”与“渐悟”说法相通；
（五）还有两位学者提出不同的思路来保证个案裁判的公正：一个是“论题学”，即使用讨论的方式，放弃涵摄的模式；另一位则认为严格按照“演绎的说理模式”才能达到公正的目的：
（六）德国学者极端重视体系问题，这是他们的学术偏好。当然，这并不是缺点。体系令法律适用更加容易。有学者提出来“外部体系”和“内部体系”的划分，为作者所采纳。前者是由概念所构成的封闭体系;后者是由法律原则构成的开放体系。后面的“学理”部分还有提到。
值得一提的是，作者在该章中还提到了电脑裁判的问题。他认为只要制定法和诉讼参与人都是使用日常语言进行立法和诉讼活动，就肯定需要解释；法律漏洞也不可能靠电脑发现，所以人要不停的调整电脑，它才能进行裁判。从这个意义上讲，电脑不可能完全代替人类裁判。
第二部分 方法论
第一章 导论
（一）什么是方法论？方法论就是对法律适用过程的一个自我反思。这个反思并不完全是一个心理分析的过程，而是力图揭示在法律适用过程中有意识运用的方法和思考形式，能做什么、不能做什么，什么样的路径是正确的，什么样的路径是错误的？方法论也并不是像许多人误解的那样，是“法学的形式逻辑”或者“解题技巧手册”，或者列出一些规则，遵守了就可以正确办案。它是给出我们大方向上的协助，使得控制思维过程成为可能，使得结果在一定程度上变得可以审查。 比如，方法论就可以告诉我们，想象力在法律适用中必不可少。这超出了很多法律人的固有观念。
（二）法存于文。语言文字对于法十分重要。与自然科学不同，法面对的都是不可量化的问题。法不可能像物理化学那样靠计算和测量来回答问题。正因如此，法只能依靠语言文字；法只能陈述，只能靠说出来。中国人常说一句话，法律就是抠字眼，大致就是这个道理。
自然科学是真假的领域；法是对错的领域。法律没有尺子和仪表衡量对错，只能靠语言文字寻找确定性，法必须依托于文。这就是文对于法的重要性。
（三）文必须解释才能理解。任何法律文本只要用文字写成，无论是日常用语还是专业用语，只要不是象征性的符号语言，都需要解释，其意思都有选择的余地。特别强调，这不是“缺陷”。
（四）对文的理解存在一个“循环结构”。无论哪种文本的理解都需要首先理解其中个别词语的意义，但个别词语的意思还受制于它在整个文本中所处的语境。因语境的不同，个别词语的意义总有相应的变化。所以存在一种“诠释学上的循环”：每个词语当下的意思需要考虑整个文本，而整个文本的意义又需要确定个别词语确切的含义才能确定。
（五）实践丰富了理解。该节题目是“作为辩证过程的规范适用”。法条为了普遍适用，必须简约化，省略很多要素。实践中的案件则丰富具体的多。这些在制定法条时被忽略的要素在被适用时就要跳出来，有时就会变成一个重要的要素向法条提问，决定是否可以适用这个法条。此时就需要对法条进行解释，从而加深我们对法条的理解。实践提问，法条回答，展现出全新的天地。这个过程也是法条的具体化、确定化的过程。
（六）价值观引导理解解释。前面所说的对语言文字的理解解释都是一个过程。在这个过程中，真正的引路人是价值观。价值观决定解释的方向：同样的法条既可以朝好的方向解释，也可以朝坏的方向解释。
第二章 法条
这是纯讲文的一章，题目是“法条理论”，讲怎么理解成文法典中的“法条”。法典中的法律规则所采用的句子的形式，就是“法条”。法条是法律适用的文字基础，是法的语言形式。
作者首先批评了“命令说”，认为法条是一种规范语句，并不完全都是命令。但并非所有的法条都是完整法条，并不都是具有“构成要件+法律后果”的完整结构。法典中充满了不完整法条，限制性法条、说明性法条和指示参照法条等。唯有与其他法条结合，这类法条才能获得决定性的建构力量。所以“命令说”并不成立。
同时，法典中的许多法条并非简单的排列在一起，它们彼此之间相互关涉，具有内在的意思联络，组成了很多规则体。许多法条，即使是完整法条，也始终被视为一个包含更广泛内容的规则体的组成部分。也就是说，这些表面上各自独立的法条是由内在的“理”链接在一起的。表面上适用了一个法条，实际上适用的是整个“规则体”。可见，法条不是平面的，而是立体的。孤立的适用一个法条往往会造成错误。
该章还一并谈了法律适用的逻辑模式，即著名的“三段论”。作者说，法律适用的过程虽然非常像三段论的逻辑结构，但三段论的涵摄过程只是其中很小的一部分。法律适用的重点在于判断被描述的事实是否符合法定构成要件，不是涵摄。
这里的意思就需要费一些脑筋了。三段论作为一种逻辑推理，是概念到概念的对应。只有成为概念才可能进行逻辑涵摄。但法律适用中的重点是将事实总结为概念，一旦总结为概念，逻辑涵摄就顺理成章了。所以，重点是判断事实，不是三段论。也就是说，三段论需要的是“文到文”，两个字面的概念进行涵摄。但法律适用的重点是“事变文”，就是怎样将事实变为概念。虽然“文对文”必不可少，但重点是“事变文”。所以作者说，三段论虽然是基本的逻辑框架，但远没有那么重要。
第三章 叙事
该章的题目是“案件事实的形成及其法律判断”。虽然司法实践中，最大量的工作是根据证据认定事实，寻找案件真相。但由于这是一本法哲学的书，所以这方面的论述虽有所涉及，但不是重点。本章所谓的“事实的形成”是从认识论的角度讨论司法实践的思维过程，并不是讲如何认定案件事实。
第一节的题目是“陈述的案件事实”，笔者给这一章起的题目也是“叙事”。可见，叙述的重要性。与一般的认识不同，案件的事实不是眼里看见的、耳朵里听见的，而是口里说出来的。这是什么道理呢？说起来也不复杂，案件事实不是单纯的讲故事，最终的目的是进行法律适用。“只有已经发生的案件事实被做成陈述，这种适用才是可能的”。眼里看到的、耳朵里听到的，只有变成口里的陈述，才能进入三段论进行法律适用。这也就是上一章所说的，只有“事变文”之后，才能进行“文对文”的逻辑涵摄。所以，为什么事实是叙述出来的，因为这是法律适用的需要。
那么，“事变文”是怎么变的呢？也就是案件事实应该怎么陈述呢？不是胡变、乱变，要根据法来变。案件的起点不是已经准备好的事实，而是一堆杂乱无章的生活事件，即“未经加工的案件事实”。需要根据法律进行加工整理、挖掘新的事实、甚至全面推翻重来，最后整理成合乎法律适用要求的案件事实。同时，法也不是已经准备好的法条，需要根据杂乱无章的生活事件在法典中“找法”，即在众多的法条中找到合适的法条。这两个步骤同时进行，不分先后，相互影响，相互博弈：事也不确定，法也不确定，“在大前提和生活事实之间眼光往返流转”，一会儿看一下事实，一会儿看一下法律。事实与法律这两个“有情人”双向奔赴，最终完成正确的法律适用。
这个双向奔赴的过程中最重要的是什么？判断！即判断案件事实是否符合可能被适用的法条的构成要件。第三节“必要的判断”讲的就是这个内容。作者将判断分成几种：以感知为基础的判断、以对人类行为的解释为基础的判断、其他借助社会经验获得的判断、价值判断等等。
第四章 因文释法和因理释法
该章题目“制定法的解释”。解释法律是法学方法论的重头戏。萨维尼的法学方法论主要讲的就是解释法律的方法。自然法不需要专门的法律解释方法，因为基督教会有释经学，自然法借用就可以。萨维尼希冀摆脱自然法，所以要独创自己的法律解释方法。他最初提出了文义、历史、逻辑、体系四种解释方法。时至今日，发展出了更多的法律解释方法，也衍生出很多论题：如解释是主观的还是客观的，狭义解释、广义解释等。笔者看来，解释的根据就是两个:文字和道理。或者根据法条中或法律文件中已经显明的文字进行解释，或者根据内在的道理进行解释。
需要说明一点，这里的道理与历史法学、自然法学、利益法学等中的“理”有所不同。后者是“大道理”，是法律产生变化的根本道理；前者则更加具体，是具体法律规定的道理，可以说是“小道理”。
第五章 因理补法
该章题目是“法官进行法续造的方法”。法律漏洞是不可避免的：一是因为人的思虑总有所不及，不可能面面俱到；二是计划赶不上变化。所以对法律漏洞进行填补就在所难免。作者称为“法的续造”，笔者称之为“补法”。作者指出，解释法律与法的续造是前后相继的关系，是思维的不同阶段。续造的方法与法律解释的方法相同。
第一阶段是狭义的法律解释，以文义的极限为界，超过这个界限就进入到第二阶段，制定法的内在续造。这种就是一般所说的法律漏洞的填补，它仍在立法者的原立法计划内；第三阶段是超越制定法的续造，虽不在立法者的计划内，但在整体法秩序与主导原则的范围内。
第二阶段和第三阶段就是笔者所说的“补法”。补法没有文字依据，都是根据道理进行的，所以只能“因理补法”。处于思维第二阶段的补法由于是因为立法者的主观原因，应立法而未立法，其实就是法官“代君补法”；处于思维第三阶段的补法是因为客观原因，有新情况出现需要补法，需要根据天理进行补法，其实就是法官“代天补法”。
无论代君补法还是代天补法，都必须有迹可循，不能仅仅出于自己的主观意愿。比如，第三阶段情况，作者就举出来伦理、事理、商业习惯等作为标准。
本章中作者还提到了“选法”的问题，即法律冲突时法官选择哪个法律适用。
第六章 学理
该章题目是“法学中概念和体系的形成”。“理”中重要的一类是学理。学理是法学家通过学术总结出来的道理。前面说过，法学方法论中的法学是法教义学，是以现行法典为出发点进行思考。学术则是以教科书为出发点。二者之间有些许差异。
学理的作用巨大：将整个法律条分缕析的总结出来，易于理解，方便适用。理解法律体系，解释法律、“找法”、避免矛盾等，都要依靠学理。德国法的传统，对体系化非常执着。所以他们的学术就是追求体系化。
体系化有三种工具：概念、类型与法律原则。前两种被称为“外部体系”，后者被称为“内部体系”。内、外的划分以法典为视角，法律原则会写进法典，概念与类型不大会写进法典，主要是教科书的东西。
概念是抽象、要素式的，“外部体系的建筑材料”。概念法学无论有怎么样的缺陷，概念仍然是法学的基础，其他只能是补充；
类型是从整体上把握事物的思维方式。比如交易习惯、商业伦理、表面证据等等。这类事物无法借助概念清晰其意义脉络。类型化思维则具有不可替代的优势；
法律原则是法典中或为人所普遍意识到的法律理念。他们无法直接适用三段论得出法效果，但他们指导法条的适用，并且在适用中自身得以具体化。而且法律原则起着法典与学术之间‘桥梁’的作用。
作者在全书的最后，强调了“内部体系”的开放性与不完全的特征。与相对严密的外部体系，即学术比起来，内部体系即法典的不稳定与易于变化且零散是显而易见的。其实，这涉及到了法的另一个特性：法很大程度上是“意”，不完全是“理”。立法者可以随己意而行，不受约束。与自罗马法以来千年不变的学理比起来，法典更加容易随意修改。这对中国法律人来说应该并不难理解，毕竟“法是统治阶级的意志”耳熟能详。