推定规则在行政强拆案件适格被告司法审查中的适用研究

编者按
推定作为证据法上的重要法则之一，有利于减轻当事人的举证负担，具有调和双方当事人举证责任的内在机能。本文从实际案例出发，以行政强拆案件中是否查明实际实施方进行区分，总结推定规则适用情形包括三种。就推定规则的适用前提、非被告的自认能否打破推定、可否推定案外人为适格被告等实践难题提出破解方法，并对个案中适用推定规则提炼出“两步走”方法，以厘清推定规则在行政强拆案件适格被告司法审查中的适用思路。
推定规则在行政强拆案件适格被告司法审查中的适用研究
被告是否适格在行政机关自行强拆案件中往往成为争议焦点。当原告提供的证据不足以证明被告实施了强拆行为，被告也无法证明非其所为时，身陷 “两难”困境，司法裁判者应当如何选择？是以原告提供的证据不足驳回起诉，还是对案件的适格被告作出推定。从近年司法实践看，法院逐渐趋向于推定适格被告。推定规则是指“从已知的前提事实推断未知的结果事实（推定事实）存在，并允许当事人举出反证推翻的一种证据规则。”适格被告并非明确的被告，而是正确的被告。最高法院认为，适格被告应当根据“谁行为，谁被告”的确认原则，由作出行政行为的行政机关担任行政诉讼的被告，参加诉讼并对其行为负责。山西高院认为，适格被告指被诉行政强制拆除行为的实施主体和责任主体。笔者认为，权利与义务一致，行为与责任相适应，强拆案件中的适格被告应当是被诉行政行为的作出主体和责任主体。故本文研究的即为在无主体强拆案件中，司法裁判者如何根据现有证据，得出推定事实即何者为被诉强拆行为的作出主体和责任主体的问题。
一、问题提出：从“李波、张平诉惠民县政府行政强制案”说起
2019年3月31日，“推动中国法治进程十大行政诉讼典型案例”发布，“李波、张平诉山东省惠民县政府行政强制及行政赔偿案”体现最高法院对无主体强拆中认定适格被告的裁判立场和规则。该案基本证据及裁判观点详见表1。

为何同样的证据，最高法院和一、二审法院就本案被告是否适格得出的结论截然相反？原因在于最高法院适用推定规则，使诉讼结果发生反转。首先，证明被诉强拆行为系被告作出这一举证责任在原告；其次，原告已初步证明被告负有涉案房屋所在区域征收与补偿的法定职责，在被告无法证明非其所为时，应当推定其实施或者委托实施了被诉强拆行为。
最高法院裁判不限于取得个案公正，更在于对同类案件的示范和指导作用。然而就现实中行政强拆的复杂样态而言，与上述案件高度类似的很少，可能原告只能提供上述一组或者两组证据，或者多组证据指向的行政机关并不一致。问题随之产生，司法裁判者如何在纷繁复杂的个案中，根据不同证据适用推定规则认定适格被告。
二、实证考察：推定规则的适用情形
为了解司法实践中最高法院和各地高院在适格被告中适用推定规则的情况，笔者在中国裁判文书网上案由选择“行政强制”，全文检索输入“适格被告”和“推定”，文书类型选择“裁定书”。其中法院层级选择“最高法院”时，共出现裁判文书113篇，最终在“本院认为”部分适用推定规则的有7篇；法院层级选择“高级法院”，共出现裁判文书376篇，最终适用推定规则的有32篇。本文将以这39篇行政裁定书为研究样本。
上述39篇行政裁定书“本院认为”部分引用“推定”两字进行说理论述的有两种情况。第一种是“对合法建筑的拆除首先推定为行政强制行为”，是直接推定，不以原告提供初步证据作为前提。而本文探讨的是第二种情况即在原告提供初步证据时，初步证据无法充分证明被告系强拆主体，被告也不能证明其非强拆主体，此时应当如何推定案件的适格被告。
实践中行政机关可能委托第三方实施强拆，因此适格被告并不等同于实际实施方。但是，若对被诉行为是谁所为都不能予以认定的话，适格被告根本无法确定。故实际实施方的认定是确定适格被告的前提。本文论述的实际实施方与适格被告都为独立的行政主体，以法院是否查明实际实施方进行区分，推定规则的适用情形包括以下三种：
（一）推定被告系实际实施方
在未查明具体实施主体时，法院根据拆迁工作的目的性、职权法定原则、受益规则、举证责任分配规则，结合案件初步证据，推定被告为强拆的实际实施方，相关案例详见表2。


由表2可知，当无法查清实施主体时，可以推定初步证据所代表的行政机关系强拆的实际实施方。换句话说，司法裁判者并不需要纠缠于被诉强拆行为的实际实施者究竟为何者这一事实问题，而是将重心转移到被告是否适格这一法律问题上。初步证据与强拆行为具有关联性，即推定该证据代表的行政机关需为强拆承担法律责任，在法律上就将其视为强拆的实际实施方。
（二）推定实际实施方系受被告委托
当查明涉案房屋由民事主体、村委会等实施拆除时，法院根据在案证据，推定实际实施方系受被告委托实施，主要包括两大类情形：一是直接推定为委托；二是将无法律、法规、规章规定的授权视为委托。相关案例详见表3。

由表3可知，当法院已查明实际实施方时，初步证据表明该强拆行为具有被动性，系基于其他行政机关的委托或者无法律规定的授权而实施的，则实际实施方不应成为案件被告，推定委托方为适格被告。
（三）推定实际实施方与被告共同实施
当多个行政机关有共同拆除之行为或者共同拆除之意志时，其可以成为强拆案件的共同适格被告。在“王志明诉清徐县人民政府、集义乡人民政府行政强制案”中，原告提供乡政府下达的限期拆除通知书，证明实际实施方系乡政府。同时原告提供的照片显示县政府的副县长和乡政府的副乡长均在拆除现场，法院据此认定涉案强制行为系两者共同实施，两者为共同适格被告。
三、实践困境：推定规则的适用难题
当个案中原被告均不能证明其主张、强拆责任主体不明时，适用推定规则对司法裁判者而言是义务还是权利？其实不仅仅是义务，而且在必要情形下，法院也可以依职权调查，对强制主体等事宜作出认定或者推定。首先不推定适格被告将使原告陷入无人可告的局面；其次若此时原告错列被告，不适用该规则将可能使释明义务成为一纸空谈。然而在司法实践中，在具体适用该规则时遇到一些困难。
（一）适用前提：原被告均不能充分证明其主张
推定规则适用的前提系强拆的责任主体不明。其实质是法官运用价值衡量规则对举证责任的一种重新分配，但这种重新分配并非免除原告的证明责任更非举证责任的倒置。当由于行政机关的原因导致原告举证受阻时，此时应当“适当降低原告对适格被告主张的证明标准”。但是何谓“适当”？双方提供的初步证据要满足何种条件，方能适用推定规则。
首先，原告提供的初步证据能够证明被告“参与强拆”即可。强拆作为一种事实行为，山西高院认为：“原告只要能够提供初步证据证明事实行为存在且极有可能系起诉者所列被告实施，即已初步履行了适格被告的举证责任。”浙江高院认为：“原告只需提出初步证据证明被告参与了强拆的具体实施，即已完成举证责任。”从文义表述来看，“极有可能”和“参与”是两种不同程度的证明标准，前者法官的内心确信应当达到50%以上，而“参与”只需证明被告与被诉强拆行为有关联。笔者认为，对原告提供的初步证据的要求不应过高。实践中行政机关违法强拆，原告已穷尽其举证能力只能提供一组或者两组证据时，若仍要求其举证达到“高度可能性”或者“极有可能”之程度，难免强人所难，推定规则也几乎没有适用的空间。从司法实践的案例来看，当原告提供的证据表明被告有可能实施或者参与强拆，即与强拆行为有关联时，哪怕是被告工作人员在拆除现场的照片，即可适用推定规则。故对原告提供的证据的要求为证明被告“参与强拆”即可。
其次，被告提供的证据需无法足以证明强拆系其他行政机关所为。被告需尽到与其诉讼地位、诉讼能力相当的证明责任，若被告没有举证，只是单纯否认实施强拆，无疑可以适用推定规则；若被告提供了初步证据，但与原告提供的证据明显矛盾，又不能给出合理解释，并不足以证明强拆系由其他行政机关所为，也可以适用推定规则。如原告提供了区政府工作人员指挥拆除行为的新闻报道及在拆除现场的照片，乡政府在另案诉讼中明确否认其实施强拆的证据材料；尽管被告区政府提供了乡政府作出的限期拆除通知书，但该证据与原告提供的证据明显矛盾，故不足以认定其他行政机关为适格被告。
（二）适用突破：其他主体的自认能否打破推定
推定是允许提出反证推翻的。如果有被告以外的行政机关自认其实施了被诉强拆行为，该自认能否打破法院的推定结果，又是何种情况下可以打破。其实该问题比较的是案件的初步证据与其他主体的自认这两个证据的证明力大小，法院最终应当优先认定哪一组证据。实践中涉及自认的案例详见表4。

从表4可见，自认主体并非均能成为适格被告。自认打破推定需同时满足两个条件：一是自认主体承认其为实际实施方且具有独立承担责任的主体资格；二是初步证据无法证明作为被告的行政机关组织实施或者直接参与了强拆行为。即当“被告既无拆除之意志，亦无实施拆除之行为”时，自认方能打破推定，自认主体为适格被告。
（三）适用限制：推定的适格被告是否有要求
1.适格被告是否需具备强拆职权
有学者认为：“适格被告需具备独立责任要素。是否是适格被告，要看其对被诉行为能不能独立承担责任。这个问题又可以转化为街道办有没有独立的实施征地拆迁行为的职权。”故在“程宝田诉历城区政府案”中，适格被告应当是区政府，而非最高法院认定的街道办。
笔者并不认同该观点，反证例子之一就是在行政机关自行实施强拆时，该行政机关不具备强拆的法定职权，但可以独立承担责任，在没有其他任何证据表明市、县级政府也组织或者参与被诉强拆行为时，该行政机关就应当对案件的适格被告并为其自行实施的行为承担法律责任。在街道办自行违法实施强拆时，何以要求对其没有任何授意行为的区政府为此行为负责？这也不符合“谁行为，谁被告”的原则。最高法院判例也认可乡镇政府和街道办可以作为适格被告。
2.适格被告能否是案外人
法院能否推定案外人为被诉强拆行为的作出与责任主体，在“谢龙兴诉丽水市莲都区人民政府行政强制案”中，法院推定市国土资源局为适格被告。问题在于市国土资源局在上述案件中，既非案件的被告，也非第三人。类似案例还有“程宝田诉历城区政府行政强制案”，推定的适格被告街道办也非案件当事人。
推定的要件之一就是允许被推翻，最高法院多篇裁定书中也写明只有在被告无法举证证明非其所为的情况下，才推定其为适格被告。上述案件可能司法裁判者查明的证据足以使其内心确信案外人系强拆主体，故推定其为适格被告。尽管适格被告最终不一定承担法律责任，但这直接剥夺了案外人举证证明其并非强拆主体的诉讼权利。这样的推定虽保障了原告的权利救济，但是否一定要以牺牲案外人的诉讼权利作为代价，值得考量。其实法院可以通过追加被告或者通知第三人参加诉讼的方式解决问题，达到两全其美的结果。
四、完善思路：推定规则的适用规范
司法实践中法院最终认定的适格被告涉及区县政府、镇政府、街道办、市国土局等多种行政机关，如何在个案中根据原告提供的“初步证据”，推定出案件的“适格被告”？既然实际实施方的认定是确定适格被告的前提，那么不妨采取“两步走”的方法：第一步，从初步证据到实际实施方；第二步，从实际实施方到适格被告。
（一）从初步证据到实际实施方
实际实施方应当为独立的行政主体。行政强拆中的初步证据主要包括以下八类：1.房屋征收决定；2.拆迁公告，名称可能多样，比如拆迁预公告、关于取缔......的通知等；3.征收补偿方案；4.征收补偿决定；5.限期拆除通知或者整改通知等；6.行政机关作出的情况说明；7.拆除现场照片视频；8.其他证据如新闻报道、另案证据材料等。个案中的初步证据可能一组也可能多组，多组证据有多种排列组合方式，同时也会存在证据间相互矛盾的情况，即不同证据指向不同行政主体。
1.初步证据指向同个行政主体
若一组或者多组证据指向同一个行政主体，且该主体具有独立承担法律责任的主体资格，此时应当推定该行政机关为实际实施方；若证据指向的主体不具有独立承担法律责任的资格，如临时小组、内部机构等，则推定成立或者隶属的行政机关为实际实施方。
在本文第三部分初步证据最低限度要求中已经论述，只需要有上述任一组证据即可，即使是只有一组被告工作人员在拆除现场的照片，只要能够表明被告与强拆行为有关联性，就可以推定该行政机关为实际实施方。
2.初步证据指向不同行政主体
该种情况也是实践中最复杂的一种情况，即证据间相互矛盾，不同证据指向不同行政主体，例如在“顾明辉与太原市万柏林区人民政府行政强制案”中，初步证据有两组，一组是市政府作出的征收公告，另一组是案外人区公安分局和拆迁公司分别出具的情况说明，说明拆迁主体系区政府。此种情况下法院要确定实际实施方，应当如何取舍证据，是否在认定不同证据时，对证据效力有一个优先排序。
笔者认为，在多组证据指向不同行政主体的情况下，可以先找出能反映强拆实际实施方的那一组关键证据，进而将该证据代表的行政机关认为是实际实施方。如何找出关键证据，可以采用以下三种方法进行筛选：
（1）根据证据作出的时间判断
房屋强拆程序的实施，应当遵循“先补偿、后拆迁（执行）”的原则，因此从时间先后排序，强拆一般分为征收、补偿、强拆三个环节，可以将距离强拆实施日期最近的那一组证据代表的行政机关推定为实际实施方。即按照时间顺序，对在强拆实施日期之前的多组证据进行排序，一般来说，距离强拆实施日期最近的那一组证据代表的行政机关作出强拆的可能性最大。根据《征收条例》的相关规定，拆迁过程中作出法律文书的顺序是：第一，市、县级政府作出房屋征收决定；第二，房屋征收部门作出征收补偿方案；第三，房屋征收部门与被征收人签订补偿协议，若无法达成协议则由市、县级政府作出补偿决定。实践中可能还会存在其他法律文书。先找到距离强拆日期最近的那一组证据，将其视为关键证据。如案件同时存在征收决定与补偿决定时，因补偿决定系在征收决定之后作出，故先将补偿决定视为关键证据，进而推定其代表的行政机关为实际实施方。
（2）根据证据作出的对象判断
不同行政法律文书的作出对象必然有所差别，如征收公告系对辖区内的所有被征收人作出的，而限期拆迁通知书则是对特定的被征收人作出的。一般来说，专门对原告作出的行政法律文书的效力应当高于对不特定的相对人作出的法律文书的效力，故限期拆迁通知书的效力应当高于征收公告的证据效力。最高法院也认为，在认定强拆主体时，若行政机关已作出并送达限期拆除决定，当事人不服，可以以作出限期拆除决定的行政机关为被告提起诉讼；若没有作出限期拆除决定，再综合考虑征收公告、拆迁通知等证据，选择其中一个或者多个行政机关提起诉讼。即限期拆除决定的证据效力应当高于其他证据效力。
（3）根据证据载明的内容判断
不同法律文书的内容是不一样的，其中可以运用“高度关联性原则”进行审查。哪一组证据的实质内容与涉案房屋拆除的关联性最高，即可将该组证据视为关键证据。如行政机关与被征收人签订的拆迁协议书中已写明拆除涉案房屋的具体事项，其效力应当高于征收公告这组证据的效力。
在个案中，无论原告提供何种证据，证据间是何种组合方式，法官择一适用或者同时适用上述三种方法，筛选出案件的关键证据，进而将关键证据代表的行政机关视为实际实施方。从案件的初步证据到实际实施方的推定过程详见图1。

（二）从实际实施方到适格被告
实际实施方和适格被告都为独立的行政主体，但是两者并不等同。一般而言，作出行政行为的行政机关是被告，即实际实施方为被告。其他行政机关成为适格被告在行政强拆中主要表现为涉及委托、授权、共同作出等情形，结合强拆行为是否超出授意范围，实际实施方与适格被告的法律关系详见图2。个案中何者为适格被告，关键看其他行政机关是否组织实施或者直接参与了强拆，即成为适格被告的条件是或者有拆除意志，或者有拆除行为。

1.其他行政机关未组织或者参与强拆：实际实施方为适格被告
适格被告以组织或者参与实施强拆为前提，若初步证据无法证明其他行政机关对强拆有授意时，应当按照“谁行为，谁被告；行为者，能处分”的原则确定，实际实施方为适格被告。
第一种是实际实施方自行实施强拆。以（2019）最高法行申8907号行政裁定书为例，本案被告之一为区政府，现场照片显示公安分局的工作人员在现场，办事处自认实施强拆行为。本案办事处系实际实施方，在没有其他证据证明区政府组织实施或者直接参与强拆的情况下，应当视为办事处自行实施，办事处为适格被告。
第二种是实际实施方超出委托范围实施强拆，如行政机关委托村委会拆除甲的房屋，却拆除了乙的房屋，超出委托范围实施强拆造成的法律后果应当由实际实施方自行承担。
2.其他行政机关组织或者参与强拆：根据法律关系确定适格被告
若初步证据表明其他行政机关也组织或者参与了强拆，如其他行政机关发布了征收公告，此时何者为适格被告又回到了本文第二部分中论述的问题，可以从实际实施方的强拆行为是主动实施还是被动实施这一角度进行区分。
若实际实施方的强拆行为具有被动性，即是基于其他行政机关的委托、授意、指派等行为实施的，应当以委托方为案件的适格被告。若原告提供包括其他行政机关自认其委托实施强拆、实际实施方作出的情况说明自认委托关系、其他行政机关发布的规范性文件表明其将强拆行为委托给实际实施方等证据，均应当以委托机关作为案件的适格被告。
若实际实施方的强拆行为具有主动性，初步证据无法证明与其他行政机关存在委托、授权等关系，只是证明其他行政机关也参与了强拆，如原告提供其他行政机关工作人员在拆除现场等证据，则应当认定强拆系其他行政机关与实际实施方共同实施的，两者为共同适格被告。实际实施方与适格被告两者不一致时适用推定的过程详见图3。