“背靠背”条款“面对面”——无效条款的前世今生

“背靠背”原本是用来形容人或物之间彼此背对背的状态，中间的“靠”字，又反映出彼此之间互相依赖的关系。借以类比，在建设工程领域，承包方与分包方在签订相关合同中，一种被业内称为“背靠背”的条款经常出现。经查，自2014年至今十年间，全国各级法院裁判涉及“背靠背”条款的案件呈逐年增长态势，工程领域由此引发的涉诉问题也日渐突出。2024年8月27日，针对山东省高级人民法院《关于合同纠纷案件中“背靠背”条款效力的请示》，最高人民法院作出《关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（法释[2024]11号）（以下简称“《批复》”），《批复》的发布并施行使“背靠背”条款以朋友圈“头条”的方式再次进入人们的视野，由此也从司法解释层面对该类条款的效力认定在原则上定下了基调。笔者希望通过梳理包括“背靠背”条款的概念、性质、历史裁判观点等内容，对该条款的前世今生有更清晰的了解，同时以史为镜，在建筑行业高质量发展的大背景下，窥视建筑行业的兴替。
01、概念
以施工类合同为例，“背靠背”条款的核心是：承包方与分包方约定以发包方支付工程价款作为承包方向分包方付款的前提条件，即发包方需要履行在先。然而，发包方能否履行，是否愿意履行，什么方式履行，何时履行等等问题，不仅可能承包方不确定，作为下游的分包方更不清楚，然而各方又需要通力合作以完成复杂、周期长、体量大、资金密集的工程项目，因此借用两方都“只知背后有人，不知其人心声”的“背靠背”类比此类条款，既形象贴切又方便理解。
02、性质之辨
合同是民商事主体实施民事法律行为的重要载体，当事人基于意思自治可对合同的“生死存亡”做出附条件及附期限的约定，法律依据为《民法典》第158条的附条件条款，“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效”；第160条的附期限条款，“民事法律行为可以附期限，但是按照其性质不得附期限的除外。附生效期限的民事法律行为，自期限届至时生效。附终止期限的民事法律行为，自期限届满时失效”。
通过对比分析发现，以上两者的核心区别在于，附条件合同的“条件”未必发生，而附期限合同所附“期限”必然会到来。值得注意的是，我国法律并未对“背靠背”条款的性质作出明确规定，其附条件或附期限的性质均有理论及裁判案例支持。类似的，国外对于“背靠背”条款性质的认定也不尽相同，从该条款的英文表达“Pay When Paid”或“Pay If Paid”也可以看出，依然存在附期限或附条件的两分法。更有甚者，例如澳大利亚、新西兰、新加坡和马来西亚等国家,则直接禁止在分包合同中使用“Pay When Paid”和“Pay If Paid”等类型的“背靠背”条款。
1、附条件条款
如果认为合同中的“背靠背”条款为附条件的，则发包方向承包方付款，是承包方向分包方付款的有效且唯一的条件，如果发包方未向承包方付款，则在分包方工程竣工且质量合格的情况下，也无法取得工程价款。此种理解，看似是符合了“为了分担发包方工程价款支付风险”而产生该种付款模式的原因，但其赋予了发包方较大自主权，对分包方不利，由此对分包方为了规避风险，在工程合同签订前了解掌握发包方的资质信誉等内容提出了更高的要求，而且是需要越过“中间人”的承包方，对于在工程行业同样“内卷”的今天，又天然处于弱势地位的承包方而言，难度可想而知。进一步讲，不排除在签订“背靠背”条款的工程进入施工甚至项目竣工后，出现发包方资金链断裂破产，没有能力支付承包人工程价款的可能性。在此情形下，工程的风险全部转移到了分包方，而且是以“背靠背”条款意思自治之名的合法方式，明显有违公平原则。当然，以上分析更多是从“背靠背”条款可能产生的结果入手，反推“附条件说”观点的缺陷。
当然，根据《民法典》第158条对附条件民事法律行为的规定，可以得知该“条件”是将来发生的，不确定的、合法的事实，且“条件”发生的不确定特征，说明该“条件”不应受到合同当事人的控制，该理解也得到了《民法典》第159条的证实，即“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就，不正当的促成条件成就的，视为条件不成就”。
2、附期限条款
如果认为合同中的“背靠背”条款为附期限的，则意味着发包方向承包方付款是必然发生的，在将来某个时刻，承包方也一定会向分包方支付工程价款，即所附期限的到来是确定的。该观点确实有助于分包方获取工程价款，工程完工符合质量要求的条件下，承包方应当向分包方支付工程价款，而实现前款承包方支付价款的条件，是确定的事实。换句话说，分包方所承担工程一定会完工并达到质量要求，无非是这一过程的顺利与否，时间或长或短。然而，该观点中承包方向分包方支付工程价款所附期限的确定，即支付工程价款的具体日期，仍然取决于发包方何时向承包方实际履行付款义务。
值得一提的是，大量认可“背靠背”条款属于附期限条款的研究文章或裁判观点，是从“背靠背”条款或“附条件”或“附期限”的两个选项中，通过认可上文中提到的“附条件”观点会导致实质不正义的分析而排除“附条件”选项后，剩余“附期限”作为选项，再加之工程质量合格条件下“承包人向分包方履行支付工程价款义务确定会发生”的加持，“背靠背”条款附期限的观点理所当然成为支持者认为的正确答案。然而，因上述原因而认为“背靠背”条款为附期限条款，一定程度上对承包方的“付款义务”和“付款义务的履行”进行了混淆。回顾“背靠背”条款的概念，“承包方收到发包方付款后，向分包方履行”，其中“承包方收到发包方付款后”是对“付款”的履行行为所附加的条件，并非是对合同约定的付款义务本身，也即“背靠背”付款条款针对的是“付款义务的履行”，而非一方履行付款义务的附条件。故将该条款理解为附期限条款，有将“付款义务”和“付款义务的履行”两概念混淆之嫌。
3、附履行期限条款
综合以上分析，“背靠背”条款附条件与附期限的观点虽然均有合理之处，但其缺陷也不容忽视。在实践中，上述某一观点的支持者往往放大了该观点的有理一面，无论是坚守合同意思自治的初心，还是基于追求个案的实质正义。笔者认为，对于“背靠背”条款的理解，应当是坚持客观实然性的第三条道路——附履行期限条款，也就是以合同双方真实的意思表示为基础，除过工程质量不合格等其他合同约定的违约情形，发包人向承包人，承包人向分包人支付工程价款是应当发生的确定事实，仅存在付款期限长短以及付款金额多少的问题。
03、效力之别
需要说明的是，依据民法学者梁慧星教授的观点，关于合同一方义务履行的时间约定，不会涉及合同效力的认定。因此，本节对之前“背靠背”条款效力的讨论，都是建立在其被视为“附条件”条款的基础上展开的。换句话说，当被认为附条件性质的“背对背”条款出现在发、承、分包人之间的合同中时，该条款是否有效？在何种情形下，会被认定为无效？
1、原则上有效
通过检索，笔者发现针对“背靠背”条款本身而言，不论是基于合同双方意思表示真实下的意思自治原则，还是依据法律“法不禁止即可为”的谦抑性基本特征，亦或是参考过去几年来各级法院实际的裁判观点来看，大量“背靠背”条款的效力是得到肯定的。原因集中在合同双方意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不违背公序良俗。例如（2023）最高法民申160号、（2021）最高法民申1286号、（2021）沪02民终392号、（2021）新01民终6233号、（2020）赣民终958号等。
同时，北京高院也通过答复的形式，肯定了“背靠背”条款的效力。例如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（以下简称“北京高院解答”）第二十二条规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。”。基于一系列法院裁判及北京高院解答，“背靠背”条款在当时原则上被认为是有效的。
2、特殊情形下无效
当然，原则之外同样存在被认为无效的特殊情形，原因具体如下：
2.1突破合同相对性
（2023）沪01民终14704号裁判案例，本案中承包人B公司已经通过诉讼方式向发包人A公司主张权利，A公司明显缺乏清偿能力，如果仍以A公司未付款为由作为B公司对分包人C公司付款义务的阻却理由，事实上存有突破合同相对性转嫁违约责任，变相逃避付款的主合同义务的不当目的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第二十四条规定，民事法律行为所附条件不可能发生，当事人约定为生效条件的，人民法院应当认定民事法律行为不发生效力，故本案中B公司应当直接向C公司付款，而非将其对A公司的收款风险不受限制的转嫁给C公司，否则双方利益保护明显失衡，有违公平原则。
2.2条款约定不明
（2021）最高法民再238号裁判案例，承包人D、分包人E双方在合同中约定，若业主C拨款不及时、不到位导致D不能按时支付E货款时，E应予以充分理解，保证本合同的正常履行。E承诺不因此要求D承担任何违约金、利息等损失赔偿责任。该条款中仅约定了在业主C不及时支付承包人D款项的情况下，分包人E愿意放弃追究D违约责任，但并未约定D可以因此不向E支付款项。法院认为承包人D向分包人E支付款项属于合同义务，即使上述条款限制了E对D权利的主张，也不能免除D对E在满足付款条件下的付款义务，该条款并未对付款条件予以限制。同样的裁判案例还有（2021）最高法民申4924号建设工程施工合同纠纷。
2.3承包人怠于主张工程款
此种情形，主要表现在承包人怠于向发包人主张工程价款，又依据“背靠背”条款的约定，因承包人未取得发包人支付的工程价款，而拒绝向分包人支付。此时，承包人为自己的利益不正当的阻止条件成就，应当视为付款条件已经成就，例如（2020）最高法民终106号裁判案例。其中“怠于主张”又可以分为一般意义上的承包人在符合索要工程款条件下而不向发包人催告，包括但不限于电话、邮件甚至见面索要等方式，或在同样满足付款条件下，承包人没有以正式的诉讼或仲裁的方式主张权利两种。值得注意的是，虽然在审判实践中，多数情况下法院是以承包人是否起诉发包人要求付款作为判断承包人是否属于“怠于主张”。例如（2016）沪02民终6823号案例、（2022）京01民终3064号案例、（2023）粤06民终8278号案例等。但是，也有部分法院判例对此种判断标准提出了不同意见，原本是为了对承包人向发包人工程价款的主张方式尽可能在司法实践中予以统一，但此标准过于机械，有矫枉过正之嫌。主张承包人向发包人实质上是否主张工程价款，应当结合具体案例进行判断，不宜采用是否提出诉讼或仲裁的单一标准。例如（2023）沪03民终115号案例、（2023）皖18民终2253号案例等。
2.4分包合同无效
（2019）最高法民终1852号裁判案例，B公司分包案涉桩基础工程未经发包人A公司同意，构成违法分包行为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释14号》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。双方当事人签订《建设工程施工专业分包合同》应当认定无效。由于分包合同被认定无效，合同中约定的“背靠背”条款，对当事人亦不具有约束力。因此，承包人B公司以未收到发包人A公司工程款为由拒绝支付分包人C公司的，并未得到二审法院的支持。类似的判决还有（2023）宁民终323号、最高院（2013）民一终字第93号案例。
3、有效但不予适用
除上述泾渭分明或支持或否定该条款效力的判决外，也存在对该条款效力避而不谈“婉约风格”的裁判，或是虽认可该条款效力，但因为对公平正义进行实质考量后，采取不适用该条款的裁判说理。
3.1违反公平原则
在（2018）陕民申109号裁判案例中，法院并未对A承包人、B分包人间约定的“背靠背”条款效力直接作出无效的认定，而是以其违反公平原则，加之A承包人不能提供发包人C拖欠工程款的事实为由，排除了对于该条款的适用，A承包人向B分包人的付款不受“背靠背”条款约束。
3.2发包人无可供执行财产
（2022）新民再157号裁判案例，承包人B公司向发包人A公司积极主张工程款，但是因为A公司的经济状况恶化无法支付或全额支付的，虽然“背靠背”条款有效，但依据本案A公司的实际情况，将导致承包人C公司在按照合同要求完成相应工程任务后，长期无法获得对应工程款，由此导致合同双方利益显著失衡，与诚实信用、公平正义的法律基本原则不符。因此，承包人B公司应当向承包人C公司支付工程价款。
04、回归与展望
此次，最高人民法院以司法解释的形式，对类似“背靠背”条款的性质在一定条件下给予了无效认定，体现了在经济发展过程中，司法在一定程度上，由选择意思自治原则代表的效率偏好，向更加追求公平正义价值的转变，特别是体现了对行业中小企业的保护。该条款被此次司法解释认定为无效，也并非出乎意料，一方面因为该条款引发的问题在近些年频发，成为影响中小企业生存和发展的重要障碍，更有甚者濒临破产；另一方面是最高人民法院在一个月前公布新增（2021）最高法民再238号案、（2019）鲁02民终8059号案、（2017）晋02民终2357号案三个案例进入人民法院案例库，法院在以上案例的裁判中均对“背靠背”条款的效力给予了否定性评价，也是对此次《批复》出台进行的预热。
尽管当前经济增速放缓，包括建筑业在内的多个行业也不同程度的受到经济下行影响，但是包括房地产在内的建筑业依然是国民经济的支柱产业，在推进以人为核心的新型城镇化时代主题下，对建筑业行业提出了新的更高发展要求。虽然，“背靠背”条款的效力之争可能成为历史，然而以史为镜，发现镜中已是山雨欲来。