实践中房地单独抵押和分别抵押的相关法律认定

“房随地走”或“地随房走”是我国《民法典》物权编房地一体原则的重要体现，同时也是司法实务中的常见难题。因土地和房产价值较大，也是较为常见的抵押物，当事人经常不知如何操作。笔者梳理和总结了实务中房地抵押常见的几类问题，并给予解答观点，同时附有最新的法律依据，希望对读者有所帮助。
（一）只抵押了房屋或建设用地使用权，抵押权人对未抵押的建设用地使用权或房屋有无抵押权？
我国立法向来采取“房地一体”的政策，《担保法》《城市房地产管理法》均规定了建筑物与建设用地使用权一并抵押的原则。《民法典》继承了《物权法》第182条的规定。
《民法典》第397条：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”也就是说，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押权时，房屋所有权也一并作为抵押财产。
（二）单独就建筑物设定抵押，其抵押范围及“占用范围”如何认定？
“地随房走”仅适用于国有土地上的房屋抵押，以及集体所有土地上的乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押，而不包括集体所有土地上的其他房屋抵押，随同抵押的土地使用权限于房屋等建筑物所占有范围内的建设用地使用权，不得随意扩大范围。
此际的“占用范围”在裁判实践中尚存争议，主要存在三种裁判观点。第一种观点认为，对于仅抵押建筑物，未抵押建设用地使用权的，该建筑物产权登记的实际面积占用范围内的建设用地使用权一并抵押。就是房产部门登记的建筑物位置和面积是什么情况，与之相对应的建设用地使用权以一样的位置、面积一并抵押。此处建筑物抵押所及之范围仅限于建筑物物理范围，即建筑物的垂直投影面积内的建设用地使用权，范围之外的建设用地使用权则不享有。此种观点被称为“登记说”。
第二种观点认为，建设用地使用权人在其建设用地使用权之上设定抵押权，其抵押权的效力应及于全部建设用地使用权。抵押权人有权就该建筑及所占的整宗土地享有优先受偿权，并不局限于地上建筑物的物理范围所占的建设用地使用权。此种裁判观点常被概括为“宗地说”。
第三种观点认为，当宗地上有数栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，权利人以其中部分建筑物设定抵押的，基于公平合理的原则并兼顾抵押人和抵押权人的利益，应当以抵押建筑物面积占规划建设总面积的比例作为分摊案涉土地权益的基本依据。此种判例观点被叫作“比例说”。
笔者认为根据我国的地籍制度、“房地一体”原则以及公平原则，结合《城乡规划法》、《不动产登记暂行条例》及配套规则等，需要根据案件具体情况加以认定，正确理解、适用相关的案例裁判规则。
（三）在建建筑物抵押权效力是否及于建设用地使用权？
裁判实践中就此问题有着不同的裁判观点：
一种观点认为，因房地分离抵押是当事人之间及于意思自治而作出的选择，而债权人在提供借款时仅以在建建筑物作为抵押财产，其判断依据以抵押物现有的交换价值担保债务的履行，故应当认定债权人在缔约时已有明确的法律预期，即是以办理在建建筑物抵押登记时的标的财产享有优先受偿权，如无相反约定，在建建筑物抵押权的效力不及于建设用地使用权。
另一种观点则认为，根据《民法典》第397条规定，如无明确约定，在建建筑物抵押权的效力及于建设用地使用权。
鉴于上述两个观点略有分歧，且在实践中并未形成更高效力位阶的法律规范，故笔者认为，在建建筑物抵押权的效力应同于建筑物抵押权，即在建建筑物抵押权的效力及于建设用地使用权，即使当事人之间存在相反约定，亦无不然。
（四）违法建筑物的抵押效力是否及于建设用地使用权？
不及于。《民法典》第395条第1款第1项之“建筑物”，应指经合法建造的建筑物。违法建筑，原则上不能作为抵押财产。裁判实践中多认为“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权也一并抵押”系以建筑物抵押权有效设立为前提。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《解释》）第49条规定：以违法建筑物设定抵押，抵押合同无效。即以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，且不能在一审法庭辩论终结前办理完成合法手续的，抵押合同无效。由此产生不发生建筑物抵押权有效设立的法律后果，自然未设立抵押的建设用地使用权上的法定抵押便无由发生。
（五）仅就建设用地使用权设定抵押时，其抵押权效力所及的“建筑物”范围如何认定？
《民法典》第395条第1款第1项：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器……”
由此可知，其一，抵押权效力所及的“建筑物”范围，既包括建筑物，也包括“其他土地附着物”。此处的“其他土地附着物”指“附着于土地之上的除房屋之外的不动产，包括桥梁、隧道、大坝、道路等构筑物，以及林木、庄稼等”。
其二，“正在建造的建筑物”属于抵押财产的范围，《解释》第51条第1款前句规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。”
综上，建设用地使用权抵押权效力及于建筑物、其他土地附着物以及正在建造的建筑物已完成部分。
值得注意的是，此处的建设用地使用权应排除“乡镇、村企业的建设用地使用权”，因为在《民法典》第398条之下，乡镇、村企业的建设用地使用权不能单独设定抵押，如乡镇、村企业的建设用地使用权与地上建筑物一起设定抵押的，便无《民法典》第397条的适用必要性。
（六）建设用地使用权抵押权效力是否及于未登记建筑物？
裁判中存在两种不同认识。一种观点认为，案涉建设用地使用权上无产权证的建筑物和构筑物及其他辅助设施不属于抵押财产，抵押权人对该部分财产变价款不享有优先受偿权。另一种观点则认为，案涉建设用地使用权抵押权的效力及于其上无产权证的建筑物和构筑物及其他辅助设施。
裁判中多数观点认为，对于未取得建设工程规划许可的“违法建筑”不能适用《民法典》第397条的法定抵押权。
（七）建设用地使用权抵押权效力是否及于新增建筑物？
不及于。《民法典》第417条：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”
故，建设用地使用权抵押权效力仅限于建设用地使用权抵押设立之时既存的建筑物，不包括新增建筑物。新增建筑物包括正在建造的建筑物的续建部分。至于是否属于“新增建筑物”，需要结合建设用地使用权抵押权设立登记的时间与建筑物形成的时间进行比较判断，如既有建设用地使用权抵押权设立之前已经存在的建筑物，又又抵押权设立后新增的建筑物，则应在事实上进行区分，并分别适用法律。
（八）划拨建设用地使用权抵押权的效力如何？
《解释》第50条第1款：“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先于补缴建设用地使用权出让金。”
也就是说，遵循《民法典》第357条所确立的“地随房走”的基本原则，就建筑物及其所占用范围内的划拨建设用地使用权一体变价之后，应当优先补缴建设用地使用权出让金，抵押权人仅得就剩余款项优先受偿。此制度设计与划拨建设用地使用权的无偿性相关联，具有其合理性。
（九）房地分别抵押时的法律效力如何？
房地分别抵押，即建设用地使用权抵押给一个债权人，而其上的建筑物又抵押给另一个人。《民法典担保制度司法解释》第51条第3款：“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后顺序确定清偿顺序。”
之所以作出这样的规定，是因为历史上我国多数地方房屋与土地由不同的抵押部门进行管理和登记，从而导致不同抵押权人同一天在不同抵押登记机关办理抵押登记，无法确定登记的先后顺序。2014年我国颁布了《不动产登记暂行条例》，开始实行不动产统一登记制度，目前已基本完成。
《民法典》采纳的是法定抵押权的观点，抵押人未将土地使用权与地上建筑物一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。此时，两个抵押权均属合法有效，其抵押范围均包括建设用地使用权和建筑物。在房地分别抵押场合，应一并强制变现建筑物及其占用范围内的建设用地使用权，各抵押权人依法就变价款依次享有优先受偿权。
（十）能否在抵押合同中约定仅以土地或房屋设定抵押，并明确约定不包括地上建筑物或所占土地？
最高院认为（《民法典担保制度司法解释理解与适用》，P447），《民法典》第397条的规定看，此条应属于补充性任意规范，应允许当事人以约定排除适用。如抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权;反之，如抵押合同约定仅以建筑物设定抵押，并且明确约定不包括建设用地使用权的，应当认为抵押权仅及于建筑物。
在明确约定仅对建筑物设定抵押而不包括建设用地使用权或者仅对建设用地使用权设定抵押而不包括建筑物的，由于“房地一体”，实现抵押权时，应将房地产同时拍卖，分别计价，建筑物或者建设用地使用权抵押权人只能就建筑物或者建设用地使用权卖得价金优先受偿。在实现抵押权时，对建设用地使用权与建筑物一并拍卖或变卖，既不影响抵押部分的价款分离，也不影响“房地一体”原则。