私募基金刑事合规手册（三）

在上期，我们讨论了“四性要件”中的公开性、利诱性、社会性，以及认定非吸案件金额三原则。本期完结篇讨论非法集资案证据审查、资金清退，以及刑民交叉案件的程序处理。
四、非法吸收公众存款案件证据审查
1．犯罪嫌疑人的供述和辩解：
（1）犯罪嫌疑人的姓名等身份信息、个人经历、职务任免情况及其职责范围及有无前科或者行政处罚；
（2）吸收公众存款的动机、目的及预谋情况；
（3）所吸收存款的存款人范围、身份及存款数额，非法吸收公众存款的详细经过；
（4）是否经有关部门依法许可，以及何时经何部门许可，是否伪造或假冒了有关部门的许可文书等；
（5）非法吸收公众存款的时间、地点、参与人、分工、实施、经过、结果等；
（6）采用何种方式、手段、名义吸收公众存款，如高利息、高回报、集资等；
（7）共同犯罪的，行为人之间犯意提起、联络、分工及共同犯意下实施的行为，查明每一个犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用；
（8）非法吸收公众存款活动是否曾受到国家有关机关的行政处罚，包括处罚时间、种类、罚款金额等。
2. 集资参与人的言词证据：
非法集资案件中常常有集资参与人的陈述作为被害人陈述或者证人证言，用以证明行为人吸收公众存款的目的、手段、数额、损失情况等。对集资参与人的言词证据应综合分析。
私募基金投资人应当是合格投资人，对投资风险和回报的或然性应有法律规定的认知。集资参与人口头陈述和书面材料不一致时应做综合审查。如果投资人对于书面约定的投资回报方式了然于胸，只是在报案时完全不顾书面文件的约定，甚至编造投资时业务员、基金管理公司工作人员口头承诺的情节。这种集资参与人的单方陈述，即使人数众多也不应简单作为定罪量刑的依据。如果涉案产品的募集说明书、合伙协议及出资证明函中，对私募基金收益等有明确的书面约定，则应以书面约定为准。
确因客观条件的限制无法收集到全部集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象的人数和吸收资金数额。
3.证人证言：
（1）知情人证言。证明所知晓的案件情况；
（2）侦查人员的证言。证明发案及案件侦破过程中的有关情况；
（3）侦查活动中的见证人和鉴定人的证言。证明见证及鉴定过程中有关情况。
4．物证、书证：
（1）金融监管部门、工商行政管理部门、财政部门、商务部门等有关部门的批准文件、金融许可证、营业执照、行政处罚决定书等，证明行为人吸收或变相吸收公众存款行为未经有关部门许可，或者借用合法经营的形式吸收资金，属非法吸收或变相吸收公众存款等。
未经有关部门依法许可在实践中主要表现为四种情形：未经有关部门许可；骗取有关部门许可；具有主体资格，但具体业务未经批准；具有主体资格，但经营行为违法。
证明借用合法经营的形式吸收资金的关键，在于证明行为人表面合法的经营都是以向不特定的对象吸收资金并承诺还本付息为基础。
（2）各类书面协议、入股协议、合同、存款凭证、记账凭证、转账凭证、票据、账簿、广告、宣传单、利率计算表、银行存单等。证明非法吸收公众存款的性质、数额、去向及过程等。
（3）作案工具及非法吸收的公众存款及非法吸收公众存款后购买的财物等。
5.鉴定意见：
包括文检鉴定、审计鉴定、会计鉴定及估价鉴定意见等，证明非法吸收公众存款的数额、单位的经营状况、是否属于非法吸收公众存款造成的损失等情况。
非法吸收公众存款罪案件原则上应当对犯罪数额进行司法会计鉴定或者由司法机关许可的会计事务所进行审计。审计的范围应当包括但不限于全案的集资数额、集资参与人数、集资行为人参与集资数额及获利、集资资金的去向、集资参与人投入本金及获利、全案及各集资行为人造成的损失金额。
鉴定意见或者审计报告与法院审理查明事实不一致的，应当结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、互联网电子数据等证据，参照鉴定意见或者审计报告，按照对被告人有利的原则，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额的犯罪事实。
6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：
包括现场和物证的勘查图、照片和勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等。
7.视听资料、电子数据：
包括录音、录像和电子数据资料（涉案主体的服务器或第三方服务器上存储的交易记录）等。证明非法吸收公众存款的时间、地点、经过及吸收公众存款数额、未兑付额或其他损失情况等录音、录像等资料和电子数据资料等。
五、非法集资案资金清退
（一）清退对象
清退对象限于受损“集资参与人”。集资参与人已死亡的，按公证文书或法律文书确定的继承人及份额进行清退。
集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。[1]因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。[2]非法集资人，是指发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人；非法集资协助人，是指明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的单位和个人。[3]
集资参与人并不是诉讼法上的规范概念，其诉讼地位与相应的诉讼权利仍有待研究与明确。受诉讼地位认知的影响，各地检法机关办理非法集资刑事案件过程中，允许集资参与人参与诉讼的程度与行使诉讼权利的范围有较大差异。
由于集资参与人往往因集资活动遭受了财产损失，案件处理的结果对于其能否挽回损失有直接利害关系，因此，为维护其合法权益，可以允许其行使被害人的部分诉讼权利。
一是集资参与人应系参与集资活动遭受实际经济损失的个人或单位。为非法集资活动提供帮助、投入资金，已获取经济利益或投入资金未遭受损失的单位或个人，因集资收益未实现等原因，要求行使刑事被害人提出申诉等相关诉讼权利的，检察院一般不予支持，法院一般也不将其列为“集资参与人”核实登记对象。
二是集资参与人可以行使的被害人诉讼权利限制在返还集资款的相关请求权和知情权范围内，对其提出的阅卷等以被害人身份直接行使诉讼权利的请求，检察院一般不予支持。法院视案件情况决定集资参与人代表[4]参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。
非法集资案的资金清退确定“集资参与人”注意三点：
第一：程序方面，集资参与人必须按办案机关要求申报，办案机关核实无误后，方可以“集资参与人”身份参与清退。所以，集资参与人切记不要忽视按时、准确申报，注意关注一审法院发布的清退通知（或公告）。
鉴于法院核实“集资参与人”一般以《审计报告》或者《司法鉴定意见书》的审计结论和鉴定意见中的受损“集资参与人”为准，之前未报案登记的集资参与人事实上已经被排除资金清退范围。
但是，也有个别法院允许补充申报。如“老庆祥”案件中，本次清退中，部分集资参与人因未参与信息核实登记或未提供集资资料、相关法律文书等原因，未能完成此次信息核实登记，导致无法清退。我院将对上述人员的应清退金额予以提存，待其提交相关材料、完成信息核实登记后再予以清退。
第二：负面清单，（1）为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人，不列入清退对象。根据国务院《防范和处置非法集资条例》，这部分单位和个人称为非法集资协助人。（2）刑事案件被告人，不列入清退对象。根据国务院《防范和处置非法集资条例》，这部分单位和个人称为非法集资人。
第三：特殊规定，如“e租宝”案件中，北京市第一中级人民法院公告，未被追究刑事责任的钰诚系员工、理财师暂不列入本次资金清退范围。鉴于实践中法院后续追缴情况不乐观，跟投员工事实上已经被排除资金清退范围。
（二）清退比例
实践中，刑事诉讼终结后，集资参与人受损金额基本上无法获得足额返还。所以，相关司法解释（或司法解释性文件）规定，涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。这里的集资额比例就是清退比例。
清退比例，原则上根据“受损金额和现已归集到位的资金”确定。
如何理解该原则？第一，强调的是“受损金额”（有的称“融资余额”），而不是“本金”，也不包括收益。第二，强调的是“已归集到位的资金”，而不是“非吸资金总额”，也不包括应归集而截至清退时未归集的资金。这反映的是金融犯罪案件中“穿透式刑事认定”。
在原则的具体适用上，实践中有四种做法：
一是，每个集资参与人根据其自身“受损金额”，核定各自的清退比例。
二是，办案机关根据所有参与清退的集资参与人“受损总金额”，核定统一的清退比例。
三是，协商确定清退比例。例如，《关于“国金所”案第二轮资金清退的公告》，清退比例为截至2021年12月1日，集资参与人签字确认剩余本金的5%。
四是，不公告清退比例，有关机关酌定清退比例。
鉴于目前没有法律明确规定清退比例，相关司法解释（或司法解释性文件）也仅是示范性规定，所以前述做法严格来讲都不能说是违法。
（三）清退金额
原则上，受损集资参与人的具体清退金额以其受损金额乘以清退比例确定。
受损金额指“累计存入本金-累计支付本金-累计支付利息和贴息”
这种计算方式符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，该意见规定以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴。集资参与人本金尚未返还的，所支付的回报可予折抵本金。
（四）清退路径
原则上，资金清退由商业银行协助完成。具体操作情形包括银行转账、开立定期存单、银行网点线下领取等。部分案例中也有政府职能部门安排清退事宜。
（五）清退次数
资金清退按照“应发尽发”原则予以发放。
在原则的具体适用上，实践中做法：
一是，清退后将根据涉案资产继续归集的情况开展后续资金清退工作。
二是，每一轮清退的清退比例相同，或者根据清退进展调整新一轮清退比例。
（六）执行顺位
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条规定，被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。
但是，集资参与人并非“被害人”，集资参与人的损失也并非“被害人的损失”。《防范和处置非法集资条例》第25条规定，因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。这与赌博犯罪中称呼“参赌人员”而非“被害人”是同一法理，因为非法集资活动和赌博活动都是违法行为。
集资参与人虽然不是“被害人”，但可参照被害人的损失处理，退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。
理解“一般”须知晓例外情形，债权人对执行标的依法享有优先受偿权（例如抵押权），其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。
换句话说，抵押权人（例如银行）会优先于集资参与人的执行。
例如，“老庆祥”案件附件：原“老庆祥”案清退资金总明细
本次清退资金，由公安机关移交、法院扣划、当事人缴纳资金，法院拍卖资产所得资金和资金存款利息等三部分组成，共计271414612.93元。依法扣除评估费232235元、优先受偿权（银行抵押贷款）1532075.99元和唯一住房租金115200元等计1879510.99元后，实际清退总金额为269535101.94元。
（七）资金来源
实践中，部分清退公告中明确了“清退集资资金来源”，更多清退公告采取的是回避态度。
完整的清退集资资金来源包括：
（1）非法集资资金余额；
（2）非法集资资金的收益或者转换的其他资产及其收益；
（3）非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益；
（4）非法集资人隐匿、转移的非法集资资金或者相关资产；
（5）在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益；
（6）可以作为清退集资资金的其他资产。
这里体现和强调的原则性规定是“任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。”换句话说，《防范和处置非法集资条例》坚持的是“谁拿钱、谁返还”原则。
实践中，有一个争议问题是，员工“工资”是否应当返还？国务院条例已经回答了这个问题，如果“工资”属于“其他相关人员从非法集资中获得的经济利益”，就应当返还。
另外，国务院条例中规定“在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益”，与之前的两高司法解释相比，可以看到两点明显变化：一是，国务院条例增加了“广告费、代言费”两费；二是，国务院条例没有限制获得上述费用的主体身份，即不限于“帮助吸收资金人员”。
所以，有一种解读是，“不少明星过去为P2P代言，按照《条例》规定，所得代言费作为清退集资资金要返还”，我们认为该解读有其合理的一面，当然还须结合个案考察是否符合其他应当依法追究情形。
六、刑民交叉案件的程序处理
（一）非法集资案涉及民事案件的处理问题
私募基金民商事纠纷中如涉嫌刑事犯罪，可能基于民商事案件与刑事案件是否构成“同一事实”面临：
1.民商事案件与刑事案件分别审理，且民商事案件继续审理。
2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》在“十二、关于民刑交叉案件的程序处理”部分指出，同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪，民商事案件与刑事案件应当分别审理。
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（2020修正）》（以下简称《2020年规定》）第一条规定，同一自然人、法人或非法人组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。
《2020年规定》强调“不同事实”特指“不同法律事实”，而非“自然事实”或“客观事实”。一般认为，法律事实，是依法能够引起法律关系产生、变更、消灭的客观情况。它是法律关系产生、变更、消灭的前提。法律事实大体上分为法律事件和法律行为。
《九民会议纪要》第128条通过反向列举的方式对不构成“同一事实”的情形进行了排除。

（1）当事人不一致不构成“同一事实”。
法院判断同一事实的重要标准是涉嫌刑事犯罪的主体与承担民商事责任的主体是否一致。《九民纪要》第128条列举了5种情形。

按照前述逻辑，如果非法吸收公众存款犯罪案件的集资参与人（投资人），对私募基金的通道业务管理人提起侵权之诉，法院不能直接驳回起诉，而应当与刑事案件分别审理。理由：第一，（如果）私募基金通道业务管理人不是非法吸收公众存款犯罪案件犯罪嫌疑人；第二，侵权之诉被告不受合同相对性限制；第三，侵权之诉无须考虑涉刑事案件合同效力。
【典型案例】(2020)沪74民终31号
（2）法律关系不同不构成“同一事实”。
对民刑交叉案件，因不同的法律事实分别引发民事法律关系和刑事法律关系，尽管当事人相同，但由于法律关系不同，当事人所承担的法律责任不同，故在当事人之间存在民商事法律关系的情形下，原则上民事案件和刑事案件应分别立案，分别审理，不能因存在犯罪嫌疑就一概驳回起诉。
按照前述逻辑，如果民间借贷纠纷案件中原告主张的涉案借款并未被刑事判决书认定为非法吸收资金，原告也未提交证据证明涉案借款本身涉嫌犯罪，所以尽管民事案件中被告被已经被认定为非法吸收存款犯罪案件中被告人，民事案件与刑事案件分布审理，互不影响，民事案件的审理并不需要刑事案件的审理结果为依据，而民事案件的审理结果亦不妨碍刑事案件中犯罪事实的认定。
【典型案例】(2020)鲁05民终569号
2.民商事案件与刑事案件分别审理，但须中止民商事诉讼程序等待刑事案件审理结果。
如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，民商事案件应当裁定中止诉讼；如果民商事案件不以刑事案件的审理结果为依据的，民商事案件应继续审理。
“民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据”的具体标准是什么呢？《九民纪要》没有给出答案。刑事证据标准和民事证据标准不同，所以二者应该以谁为依据不能片面下定论。单就诉讼法来说，不存在刑事诉讼优先，还是民事诉讼优先问题，二者只是适用法律不同，不存在保护的权利优劣和先后。
最高人民法院曾明确指示，要求“切实防止以涉及刑事案件为由对商事案件一律中止或拖延审理的做法”。因此如何准确把握裁定中止诉讼的依据，仍是实践中非常关键的问题。在（2016）最高法民申字793号案中，最高人民法院认为“为防止民商事判决与刑事判决矛盾，民商事纠纷案件审理中有关合同签订履行事实认定、合同效力认定、责任划分等问题应以涉嫌犯罪案件的审理结果为依据，在涉嫌犯罪案件审结前，应当中止民商事纠纷案件的审理。”
3.民商事纠纷被不予受理或全案移送至侦查机关而被裁定驳回起诉。
该种处理方式主要适用于私募基金民商事纠纷与涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众型经济犯罪存在牵连的情况。
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号），对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。
《九民纪要》第129条亦对上述规定进行了重申，几乎援引16号意见原文规定法院不予受理和裁定驳回起诉情形，此处不再赘述。
（二）非法集资案刑事裁判涉财产部分执行问题
执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。案外人或被害人认为刑事裁判中对涉案财物是否属于赃款赃物认定错误或者应予认定而未认定，向执行法院提出书面异议，可以通过裁定补正的，执行机构应当将异议材料移送刑事审判部门处理；无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序处理。
非法集资刑事案件中涉案争议财物的救济路径：
（1）一审刑事判决认定涉案财物系违法所得（或赃款赃物、供犯罪所用本人财物，下同）→上诉二审要求纠正改判
（2）生效刑事判决认定涉案财物系违法所得→申诉再审要求纠正改判
（3）生效刑事判决未认定涉案财物系违法所得→未予执行→按照民事诉讼管辖另行提起民事诉讼
（4）生效刑事判决未认定涉案财物系违法所得→已予执行→向第一审法院提出书面异议
案例：(2018)沪0115执异76号
在执行被执行人张锐、闫红星非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案中，上海市浦东新区人民法院认为，根据相关法律规定，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。本执行案的被执行人主体是张锐，而系争股权的权利登记主体是富德企业，在刑事判决中也未被认定为赃物，故系争股权不能作为被执行人的财产予以执行或作为刑事案件中的赃物予以追缴。异议人作为系争股权的回购者，已按生效法律文书履行股权回购款的全部付款义务，理应对系争股权享有权利。
法院裁定：中止(2016)沪0115刑初3632号案件对上海誉银富德投资合伙企业(有限合伙)持有杭州钱江陵园有限公司20%投资股权的查封。
需要注意的两点：
第一需要注意的是，“未被认定为赃款赃物”和“未认定是否为赃款赃物”不同，前者并不主张执行依据错误，而是认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利；后者是执行依据错误，应当通过审判监督程序处理。
实践中问题是，一些非法集资犯罪案件判决书中因各种原因并不列明具体违法所得、赃款赃物、供犯罪所用本人财物，仅笼统含糊判决“对已查封、扣押、冻结的案涉财物依照法律规定予以追缴和处理，其余案涉赃款继续予以追缴”。根据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第15条规定，“执行机构发现本院作出的生效法律文书执行内容不明确的，应书面征询审判部门的意见”，如果执行法院认为本案案涉财物性质不明确，应先行征询审判部门的意见。当事人或利害关系人提出执行异议的，执行法官往往是与审判庭法官口头沟通解决，法官的口头解释取代裁判文书变相成为了执行依据。
第二需要注意的是，与民事执行案件中的案外人执行异议不同，如果对刑事涉财产刑执行案件执行异议裁定结果不服，只能向上一级法院提起执行复议，而不能提起执行异议之诉。例如，在(2018)沪0115执异76号执行裁定书中，法院裁定，“如不服本裁定，自本裁定书送达之日起十日内将复议申请书递交本院，并按对方当事人的人数提出副本，向上海市第一中级人民法院申请复议”。
编后语
疫情下，中国私募股权投资基金行业整体管理规模保持了增长。[5]但仍处于多而不精、大而不强、鱼龙混杂的发展阶段，在一定程度上出现了真私募与“伪”私募并存，两极分化严重，小、乱、散、差业态明显，违法违规行为和风险时有发生。[6]思合刑事团队长期关注私募行业刑事合规治理，长期研究私募股权投资刑事风险防范，长期致力于提升私募行业刑事法律服务能力。
本系列专题回顾：（1）涉私募基金非法集资犯罪概况；（2）非法吸收公众存款罪实质性审查；（3）认定非吸案件金额三原则；（4）非法吸收公众存款案件证据审查；（5）非法集资案资金清退；（6）刑民交叉案件的程序处理。因限于排版篇幅，包括单位犯罪、《刑法修正案（十一）》解读等内容未能尽飨读者。欢迎大家关注后续专题，并提出宝贵意见。
注释：
[1] 《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》高检会〔2019〕2号
[2] 《防范和处置非法集资条例》中华人民共和国国务院令第737号
[3] 《防范和处置非法集资条例》中华人民共和国国务院令第737号
[4] 集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。
[5] 参见中国证券投资基金业协会《中国私募股权投资基金行业发展报告（2021）》
[6] 参见《私募投资基金登记备案办法（征求意见稿）》修改说明