刑民交叉案件中证明标准差异的实践与理论探究

一 问题之提出：论一起失败的职务侵占刑事控告案
“我从不为别人创造条件，都是别人为我创造条件。”
——电影《金装律师》
长期以来，“我国刑事司法体系奉行客观真实发现主义，并不包容事实认定的错误可能性。”因而，与民事、行政案件相比，刑事案件的证明对结论的要求需要达到结论的唯一性，这一标准落实到刑事案件的办理上，使得刑事业务展开天然自带抑制门槛。部分律师在民商事案件办理过程中常面对证据不足的情况，此时试图借助刑事控告来撬动公权力机关协助证据搜集工作可能过于理想，因为侦查机关面对控告业务的思路往往是“无罪推定”，近日从朋友处得知的这起失败的职务侵占控告即为此例。
A公司与B公司存在大量货物贸易。A公司发货后，B公司一直未支付货款，但后续B公司却还能成功从A公司提货。A公司初步调查后发现B公司大股东为A公司某高管甲的亲戚，根据以往民事案件的办理经验，用名义股东与实际控制人的亲属关系证明公司实控关系是可行的，[1]但对B公司进行调查取证存在客观障碍，于是A公司代理人尝试发动职务侵占控告来达成最终索要货款的目的，但最后控告失败。
如果该案发生在《刑法修正案（十二）》生效之后，结合案件的事实特征，或许用上述思路控告甲构成为亲友非法牟利罪更容易使得案件最终进入刑事程序，但该案也引发了我们对刑民案件证明标准差异性的反思。
二 刑民案件证明标准的理论差异与实践取向
（一）刑事案件证明标准明显高于民事案件，证明方法上重客观轻主观
从整体上看，刑事案件中的证明标准明显高于民事案件。我国刑事诉讼证明标准在立法上采“统一化”的判断基准，即采“事实清楚，证据确实、充分”与“排除合理怀疑”标准，而我国民事诉讼证明标准呈现出清晰的层次性和体系化特征，证明标准从高到低分别为“排除合理怀疑”“高度盖然性”及“优势证据”三大判断基准，三者依次排列，分别对应不同的待证事实，针对欺诈、胁迫、恶意串通以及口头遗嘱或赠予等特殊实体性事实，则适用“排除合理怀疑”标准，需要达到不允许相反事实可能存在的程度；高度盖然性是民事案件的通常证据标准；对程序性事实采取的是“优势证据标准”。[2]如以数字量化不同证明标准的内心确信程度，通常认为刑事排除合理怀疑标准约为99%，高度盖然性标准为80%左右，优势证据标准为50%以上。
从证明模式来看，现代刑事诉讼的证明模式是以自由心证为基本模式的，我国实践中通行的“印证证明模式”仍然属于自由心证体系。与典型的、通行的自由心证制度区别在于，在这种以印证为最基本要求的证明模式中，证明的关键在于获得相互支持的其他证据。单一的证据是不足以证明的，必须获得更多的具有内含信息同一性的证据来对其进行支持。现行司法中的证据链审核可以概括为三个原则：（1）形成证据链的证据至少包括两项独立来源的证据；[3]（2）证据链中至少有一项核心证据（直接证据）；（3）出现“反印证”应以新印证消除。这其实对司法人员和律师都提出了比民事案件中的自由心证更高的证据链要求。
从证明方法上来看，刑事案件的证明方法包含以证据裁判为主的客观性证明方法和其他主观性证明方法。有学者指出，当下司法实践的问题，过度强调客观的证据裁判，对主观化的证明方法比较排斥，如推定、情理推断、经验法则等主观化证明方法。[4]典型的是南京彭宇案，民事法官运用了情理推断、经验法则等主观化的证明标准去认定彭宇扶老人的理由——“不是你撞的，你为什么要扶”，最后酿成了一场全社会的信任惨案。在刑事案件的司法证明中上述情理推断、经验法则需要谨慎采用。
因此，文章开头所提到的案件控告的核心思路就是“他和对方公司大股东是亲戚，所以对方公司是他实控的”，这两个事实存在因果链条上的显著跳跃，即便侦查机关开启立案侦查程序，后续也需要大量其他证据线索予以充实，控告失败在所难免。刑事控告业务活动中，律师即便没有完成对犯罪事实的全部取证工作，至少也应当就单个犯罪事实为侦查机关立案扫清大部分取证障碍、指明后续办案方向，上述案件应当提供对高管甲的内部调查笔录、B公司对甲的资金流入的银行流水等证据，至少需要明确到“高管甲与B公司存在资金往来”才能实现控告目标，而这一目标的达成并非轻易，作为专业的刑事律师，建议当事人更换控告罪名或者缩小控告范围或许更为妥当。
（二）刑民交叉案件的实践处理模式与事实互认风险
广义的刑民交叉案件的办理过程中，刑民案件之间并非能当然互认前一判决所采纳的事实，这取决于刑民交叉案件的具体类型。如果试图以刑事案件作为民事案件的事实前提，需要警惕不同模式下刑民交叉案件办理的事实互认风险：
其一，狭义的刑民交叉案件才能实现完全的事实互认，但狭义的刑民交叉案件的范围非常狭窄，这与刑民交叉案件的判断规则有关。刑民交叉案件的办理所需的前置程序是判断两者是否基于“同一事实”产生。如果两案的基本事实属于“同一事实”，则“先民后刑”，其他情况则“民刑并举”。同一事实的认定则遵守以下两个原则：民事案件主体相同、基本事实竞合（即刑事案件中影响犯罪嫌疑人定罪量刑的事实与民事案件中关系到当事人基本的权利义务、民事责任大小有无的事实基本竞合的）。[5]此外，（2019）最高法民再135号W公司与宋某公司盈余分配纠纷案”中最高人民法院认为“就先行刑事案件对后行民事案件而言，有罪的事实认定当然地构成预决力；而无罪的事实认定则需要区分是因为被告人确实未参与未实施犯罪行为，还是因为证据不足、事实不清。如果是前者则有预决力，如果是后者则因为民事诉讼和刑事诉讼的证明标准不同可能有不同的认定。”[6]因此，我国如果刑事诉讼中出现证据不足型的无罪判决，也有可能出现如辛普森案件中的民刑各有异的判决。
其二，存在涉案主体不同、但事实存在牵涉关系的刑事与民事案件之间证据无法互相转换的情况，这类案件占比可能更高，这类案件中前判决的证据即判决结果并非当然拘束后一判决。例如，在（2017）最高法民终732号王某与Z银行铁路支行金融借款合同纠纷案中，最高人民法院认为“案外人李某怀、付某花、刘某帅在公安机关询问期间所作的陈述，在该三人均未出庭作证亦未进行专门质证的情况下，一审判决径行认定其具有证据效力确有不当，本院予以纠正”。又如，在（2018）最高法民申390号C开发公司与徐某房屋买卖合同纠纷中，最高人民法院认为“C开发公司提交的部分新证据，因欠缺民事诉讼程序保障，影响新证据的证明力。……刑事诉讼中，侦查机关为侦破刑事案件而采取的侦查措施，文检鉴定目的是证明犯罪嫌疑人有罪或无罪，罪轻或罪重，有可能对民事纠纷待证事实具有证明力，但并不是当然就具有证明力。C开发公司提交的侦查机关为侦破刑事案件作出的文检鉴定结论，在本案民事诉讼中，具有一定的证明力；但并非在民事诉讼程序中就民事争议事实进行的司法鉴定，未纳入民事诉讼程序，保障当事人充分行使诉权，其证明力受到影响”。[7]因此，面对刑民交叉的案件，如果试图通过不同类型的案件相互借力来达成目标，先要判断到底属于广义的刑民交叉还是狭义的刑民交叉，案件的结果究竟是有罪还是无罪，谋定而后动。
（三）案例视角下的不同程序中证明标准差异
如果说律师存在调查能力上的先天不足，那么行政机关的调查能力则远高于一般民众，但也有行政机关搜集的证据漏洞百出，需要侦查机关进一步补充侦查。不同程序间证据的转化需要长期在实践中把握办案机关的证据审查尺度，这种证据审查的尺度差异在证券期货类违法犯罪的行刑衔接或者反向衔接中尤为突出。
以检例第39号“朱炜明操纵证券市场案”为例，证监会认为朱炜明构成操纵证券市场移送的材料中，证明朱炜明与“朱某荣”“孙某英”“张某英”3个证券账户之间及3个账户之间的资金关系主要借助朱炜明与账户名义持有者的身份关系，但本案中途被二次退侦，检察机关要求公安机关补充查证犯罪嫌疑人的淘宝、网银等IP地址、MAC地址（硬件设备地址，用来定义网络设备的位置），并与涉案账户证券交易IP地址做筛选比对；将涉案账户资金出入与犯罪嫌疑人个人账户资金往来做关联比对。
简言之，在证明“实际控制账户的主体”这一事项的查证中，证监会“以账户名义持有者与行为人之间的身份关系”便足以认定多个账户间的关联关系，而检察院退侦的举动则说明刑事案件的办理需要更加精准的关联对比与印证证明流程。证监会作为大部分证券违法行为的发现与移送机关，在证券刑事违法的细分领域具有绝对的专业性，但行政案件的证明思路也并非当然为刑事程序吸纳，行政调查程序析出的证据需要经过侦查、审查起诉阶段的过滤、萃取、筛选。
此外，在职务侵占类案件的控告中，除了对职务侵占的数额、时间、资金流向调查，对侵占具体的手法的调查也至关重要，因为侦查机关需要通过对具体手段的查证，以达到排除“其他人作案的可能性”的侦查目标。因此，对负责控告的律师而言，控告阶段需要做到的不仅仅是梳理犯罪事实与提供初步犯罪线索，而是协助侦查机关锁定行为主体与作案手段，理清具体的犯罪事实。
但是，随着资本市场的多层次发展，在证券、期货等金融证券犯罪中，具体作案的手法往往表面合法且具有隐蔽性，律师一方面需要理解具体的金融业务，另一方面要深入浅出地阐释作案手法的违法性，具体可以参考检例第187号：乙、郑某某贪污案，这是一起发生于期货国企内的舞弊行为，行为人之一既是操盘手，又是期货部的主任，其通过进行虚增交易环节来进行职务侵占，具体的作案手法可以概括为：操盘手向他人借用了多个期货账户，利用职务便利，在事先获知公司期货交易策略后，以借用的个人账户提前在有利价位买入或卖出与国有公司策略相同的期货产品进行埋单，采用与公司报单价格相同或接近、报单时间衔接紧凑以及公司大单覆盖等方式，与公司期货账户进行低买高卖或者高卖低买的相互交易。
举例说明，乙于某日收到甲公司交易指令，以每手100元以下的价格买入某合约100手。接收指令时市场上该合约有每手报价80元的100手挂单。根据价格优先、时间优先的市场撮合原则，即使直接以公司指令最高价每手100元报单100手，最终公司账户也会以当时市场最优价每手80元的价格成交，即公司需要付出的成本为每手80元。但乙等人在接到公司指令后没有直接进行上述操作，而是先用个人控制的账户，以每手80元的价格抢先买入某合约100手“建仓埋单”，再以每手100元的价格和公司相互成交，此时，公司就只能以每手100元的价格买入。一言蔽之，行为人的犯罪方式是把市场上的便宜合约抢先买走，国有公司只能“接盘”买入行为人购入的高价合约，增加了交易成本，这部分交易成本是国有企业的资产的流失。
从操纵手法来看，上述行为在操纵期货的手法中属于“洗售型操纵”，即在自己实际控制的账户之间进行期货交易，这种模式与“对敲型操纵”不同，对敲需要与对手方串通，获得他人的配合，而洗售型操纵自己单独行动即可。最终由于案涉公司的交易体量远达不到影响交易价格的程度，缺乏“价格敏感性”要件，所以不构成内幕交易、操纵期货市场等其他证券犯罪。
值得商榷的是，职务侵占/贪污罪针对的犯罪对象是单位所有或者管理的财产或财产性利益。如果是针对财产性利益的犯罪，则财产性利益的确定性需达到“预期利益”的程度，否则单位损失的仅为不确定的商业机会。本案中，国有企业遭受的是一种消极的经济损失，即成本增加→少赚了钱，本质上属于商业机会的损失——国有期货公司丢失的是与以80元价格购入合约的“商业机会”，因此在实体法层面，该案证据链还需打上“当时案涉期货合约的市场交易频次非常低，如果没有乙方介入交易，公司高概率能够获得80元交易机会”这一补丁，但一般发生对敲/出售的期货合约都属于流动性较差的远期合约，所以这一问题基本可以妥善解释。
综上，刑事案件的办理可谓是“魔鬼藏在细节中”（Devils in the details），刑事案件的证据链应该构建成完整的闭环，为了达到排除合理怀疑的程度，办案过程中出现任何疑点和实体法层面的漏洞都需要以“新印证”来消除，在正反印证中逐渐实现证据链的一致、全面、准确与完整。
三 刑民案件证明标准差异对刑事业务办理的启示
（一）刑事律师在控告业务提供的是“预制菜”而非“原材料和菜谱”
《刑事诉讼法（2018）》第一百一十二条：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”。理论上根据上述规定，接报机关在认为有犯罪事实且需要追究刑事责任时就应当立案，但实践中如果接报机关判定报案人所控告的犯罪事实不清、后续调查取证难度较大、基本犯罪手法不清晰的，控告的最终成功十分困难。例如刑民交叉的案件中，被害单位/被害人在民事诉讼无望后，常寄希望于公权力机关的调查能力，提供大量不清晰的财产线索与犯罪线索，可能反而增加了侦查的难度。
法律共同体常把刑事案件的办理比喻成烹饪，按照这一比方，刑事控告需要做到的工作是提供一份“预制菜”，而非仅提供原材料和菜谱。如果在控告的发动环节，律师意识到自己所代理的一方缺乏部分关键证据，就要想到本文开头的台词——“我从不为别人创造条件，都是别人为我创造条件”。因此，控告案件的办理中，律师即便无法完成对犯罪事实的全部取证工作，至少也应当为侦查机关立案后的调查扫清大部分障碍、指明后续调查方向，并且鼓励当事人配合侦查、积极举证，为维权创造良好的初始条件。
（二）对刑事案件证明标准上应从严把握，多用客观化的证明方法
刑事业务的证明风险一般体现在两个方面：一是实体法层面的主观要素的证明，二是言辞证据天然的失真性。在案件事实注定无法一比一还原的前提下，司法审判过程中往往强调证据裁判，限制自由心证的使用，强调客观证据的审查与印证，但案件侦破又不得不依赖作为直接证据的言辞证据。
司法机关意识到这种证据层面的偏离所造成的风险，但解决措施却往往略显单一，目前主要是通过司法推定的证明方法来消解上述风险，因为不同于民事案件办理中的容错机制，刑事案件办理各阶段的司法误判与容错机制供给不足，这种证明风险同样会被转嫁到律师业务办理过程中。因此，律师无论是在控告还是辩护过程中，应当更加重视客观的证明方法，警惕使用推定、情理、经验法则等主观化的证明方法，对刑事案件的证明标准有更深刻的认识。
律师还应当意识到证明风险不仅是属于程序法的风险，而是一个综合风险，这需要实体法的配合。这一点上，刑事实体法领域走在更前列，最新的理论动向是对构成要件的“客观化改造”：其一是对故意和过失，不再以主观的意志因素予以区分，而是认为故意犯罪所创设的风险比过失犯更高，两者在违法性阶层就有所不同，这就是所谓的“故意危险说”，行为人的行为达到故意危险程度的高度危险即为故意犯罪，此时比起考察抽象又捉摸不定的主观层面，行为的客观危险程度即可帮助区分故意与过失。[8]此外，对于故意的审查，也以客观性证据审查为依托，充分校验言词证据的真实性及犯罪嫌疑人主观故意明知程度，言词证据必须得到客观性证据的印证，以巩固其证明力。其二是新过失论对旧过失论的扬弃，旧过失论过分强调结果的预见可能性，而新过失论则着眼于结果避免可能性。过失犯论的核心，应当定位于行为是否偏离特定行业的标准样态以及客观上的结果回避义务能否履行、结果回避可能性是否存在上，而不再执着于以往的结果预见可能性。
综上，在控告和辩护两种业务类型中，律师需要面对不同角色定位下的司法机关：辩护时，司法机关对涉案人员采取“有罪推定”的认定模式，但控告时，司法机关则会采取“无罪推定”的审查理念。刑事律师在民刑交叉类案件中，不仅需要了解不同程序下的证明标准的差异，还需以审判阶段的证据标准统筹各阶段证明标准。此外，刑事律师还需要掌握最新的理论研究与司法动向，以便尽快调整姿态，拥抱变化。