疑难案件辨析：律师实务视角

导语
何谓疑难案件，首先是一个法学理论问题，并因此而在法学理论界引发了“哈特与德沃金之争”。然而，学界也对该问题各执一端，既未见一个可以令他人诚服的定义，也未有疑难案件界定标准或是界定路径。从律师实务角度，疑难案件不仅真实存在，而且也成了许多律师同行案例研究、推演、内训及模拟法庭的亮眼标签。然而，依然有许多律师认为，既无需对“疑难案件是什么”“何谓疑难案件”等进行深究，也没有必要为疑难案件办理梳理出简明框架。试想，如果任由疑难案件以一种若隐若现、只可意会不可言传的方式存在，既不利于进行有益的案件研习，也不利于疑难案件的甄别与办理。我们的小文，即是基于律师实务经验与心得，期冀归纳和呈现疑难案件的外在表征，并以此为基础逐步确立疑难案件的破解路径。
一、语义之辩：疑难案件难于定义
根据语义的一般理解，相较于简易案件或是常规案件，疑难案件是指“存在较多疑点且难于办理的案件”，或者可以简述为“疑点多且难办的案件”。这种探究，无异于语义的循环反复而已，似乎几无新意。当然，作为律师，尽管在很多场合的确需要仔细甄别不同法律概念、术语之间的细微差异，但也的确不应该深陷概念的泥潭而不能自拔。站在律师实务角度，似乎只要能够在疑难案件和“简易或常规案件”中间勾勒出一条明晰的线条，就足以提升律师对于疑难案件的认知和解析。如此理解疑难案件，则明显过于宽泛。
的确，在我国现行法律规范中，许多规范性文件中都有“疑难案件”的表述。但这些文件之中，也并未出现对于疑难案件的明确定义或是明确标准。以三大诉讼法中的表述为例，《民事诉讼法》第178条关于适用特别程序的案件中，其表述为“重大、疑难案件”；《刑事诉讼法》第151条中表述为“复杂、疑难案件”，第185条中其表述为“疑难、复杂、重大案件”；《行政诉讼法》第15条、第16条、第17条中，则没有明确的“疑难案件”的表述，而是表述为“重大、复杂案件”。《人民法院组织法》关于审委会的职能中，其中一项即为：“讨论、决定重大、疑难、复杂案件的法律适用”；《人民检察院组织法》中的相关表述为“讨论决定重大、复杂、疑难案件”。从这些法律规范的表述中，尽管对“何谓疑难案件”或“疑难案件有何标准”并不清晰，但至少从规范性文件层面，有意无意地区分了重大案件、疑难案件和复杂案件。依序规范性文件的相应表述，至少可以从逻辑上作出如下归纳：重大案件不一定是疑难案件，复杂案件也不一定是疑难案件，疑难案件也不一定具有重大影响。
沿着上述理路继续前行，我们可以逐步为疑难案件的甄别确立一些实务理路标签。疑难案件的实际认定，从程序意义上进行差别处理，可以区分“已有判决结果的疑难案件”和“尚未经判决的疑难案件”。作这种区分的目的，实际上可以将更多理论问题留给学术界去争论、探讨或是作为案例研习，而将律师的主要视眼和精力集中于“尚未经判决的疑难案件”，有助于将疑难案件从诉讼精细化视角来加以展开。就已决疑难案件而论，或许其判决作出之后，仍然存有许多事实和法律适用上的争议，但其在未经有效司法程序予以撤销之前，显然对相关案例具有指导和参照意义。对于未决的疑难案件，沿着事实的荆棘小道前行的路，似乎要更为艰难，并且因难于受到法律之光的指引而困难重重。也正是在此种意义上，使得疑难案件的办理令许多律师踌躇不前而又心中无底。
二、现象表征：疑难案件“难”在何处
疑难案件到底“疑在何处、难在哪里”？或许，不同律师对此有不同理解和感受。此处的解析，更多是基于自身实务体认，从众多疑难案件经办过程中得出的粗浅心得。从现象学角度，疑难案件从外观表征可以从以下方面窥见一斑：
首先，事实难于查清。事实复杂疑难，既可能是事实本身牵扯众多主体、多个时段、多个地点、多宗行为等，非常难于将其事实本身通过简明的要素予以呈现；也可能是事实的不同层面存在显明差异甚至互相矛盾，呈现“案件事实的罗生门”；还可能是事实本身没有证据予以证明，或者说已有证据互相矛盾不足以证明案件事实等等。这种事实的复杂型态，在实务中是经常遇到的。以货物买卖纠纷为例，出卖人根据惯常交易习惯办理托运，但承运人的送货人因联系不上买受人指定收货人，货物由第三人签收后送货人即离开。其后，出卖人向买受人主张货款，买受人抗辩称没有收到货。在买卖关系中，承运人是否按照约定送了货、买受人是否收到货、是否指定人员收货等等关于货物交付的问题，无疑是十分重要的案件事实。如果这其中某个环节难于衔接，的确非常容易让整个过程充满“疑点”，从而使得权益实现的路异常艰险。
其次，证据难于组织。证据被称之为“诉讼王冠上的明珠”。对于疑难案件承办实务而言，证据组织非常难，也是一个非常客观的表征。对于民商事案件而言，许多案件的胜诉都是“赢在关键证据”，许多案件的败诉也是因为证据不足。诚然，在刑事诉讼中，收集证据尽管也是律师辩护过程中不可或缺的一部分，但也不得不承认，在刑事辩护过程中所面临的相应风险，也难免使得许多律师裹足不前。为了探讨的便利，我们将重点集中于民商事疑难案件的证据组织方面。
许多案件的证据之所以难于组织，主要是存在以下问题：其一，证据没有留存或者证据遗失。由于当事人在行为发生之时并未在意，根本没有留存相关证据。比如买卖纠纷中，没有相关凭证、单据，甚至连买受人身份都没有进行过核实；借贷纠纷中，因为是现金交付等缘故，没有留存证据。因为没有留存证据或者是证据遗失，使得原本简单的案件，非常难于得出法律上的裁断。其二，证据年代久远或者是跨越不同历史时期，导致证据之间无法形成有效的证据链。在我们经办的一宗房屋买卖纠纷疑难案件中，因为当时的产权登记等事项并不完善，双方对是否将登记证书进行了交付各执一词，相关登记机构也没有该处房屋的档案资料，此种时候，实际上就是存在无法形成有效证据链的问题。又如，某股份纠纷当中，当事人提供的1959年入股的凭证及其于1960年领取股息的凭证，是否能够作为认定其在某公司中的股东身份，就面临着证据和证据规则上的许多难题。其三，关键证据的认定难。在诸多民商事纠纷中，关键证据的认定有时候存在困难，往往会导致案件认定的困难。在某借贷担保纠纷中，债权人要求担保人承担责任的依据是借条上担保人的签字，但“担保人”对该签字不予认可。“担保人”认为，其签字时，各方合意其实际上是双方借贷行为的“见证人”而非“担保人”，因此，当时其同意签名时借条上并没有“担保人：某某某”。借条当中的“担保人”三个字也的确非担保人字迹。但是，如何证明其仅仅为“见证人”，就面临着非常巨大的困难。其四，证据之间存在冲突和矛盾。这是在律师实务当中经常遇到的问题，比如，在股权纠纷当中，不同当事人提供的材料和证据，存在不相似、不一致甚至相互矛盾；建设工程纠纷当中，不同环节的证据和不同当事人提供的证据之间存在矛盾等等。证据之间的冲突和矛盾，是律师在实务中组织证据之时应该十分小心的问题。一方面，如提交的证据存在真实性问题，可能涉及虚假诉讼、妨害诉讼等行为，严重情形之下甚至可能导致刑事责任。另一方面，证据不实或是互相冲突，非常容易为对方当事人或者代理人揪住甚至放大，从而影响审判人员的立场与判断。
第三，法律关系难于判断。除了事实和证据之外，有众多疑难案件是因为其法律关系本身难于判断。比如，在很长时间内，对于虚拟财产的交易关系应当如何认定，众说纷纭、莫衷一是。法律关系的甄别，是律师实务非常重要的问题。在律师实务中，相较于案件的事实和证据，法律关系的判断更为倚重律师的专业知识。法律关系判断准确，无疑对案件有比较好的结果，法律关系判断不准确，则意味着很多时候可能无法有效保障和维护当事人的合法权益。又因为在法律关系本身，许多事实具有法律关系叠合的性质，比如侵权责任与违约责任、劳务合作与劳动关系、个人合伙与雇佣关系等等，本就非常复杂，甄别并不容易。在一些特定情形之中，更是因为缺少法律上的明确指引，而在法律适用上存在较大争议。比较典型的，如许霆盗窃案、朱建勇故意毁坏财物案、泸州二奶遗赠案等。其中的法律关系甄别及所引发的争议，可以认为主要是法律适用方面的难点问题。法律关系甄别和法律适用方面的疑难，既是古今中外众多名案的精彩之处，也对律师、法官是非常艰难的考验。
法律关系及法律适用的难点，从一般的实务经验而言，可以从以下几个方面予以探究。
1. 法律规范及司法解释当中未予明确。这种情形在很多实务案例当中是最为常见的。如关于建设工程款项优先权的起算日期的认定，现行法律规范对竣工之日、提请验收之日、交付使用之日进行了明确，这种明确也为解决该类案件提供了清晰的答案。但是，这也并不意味着解决了建设工程款项优先权起算日的全部情形。如果当事人之间就工程款项的结算进行过分期支付的约定，此时，如何起算及其认定，可能就会有各种不同的认知。此外，工程款项优先权主张及主张优先权的款项金额，在法律规范之中各自应当作何理解，实际上是存在非常鲜明的差异。这种没有明确规定或者说在现行法律规范中找不到明确答案的法律适用，是最为常见的难以鉴别的法律关系。
2. 穷尽各类解释方法，仍然无法获取法律上的答案。在前述第一类难于鉴别的法律关系中，在很多时候，依循一定的解释路径，可以确立寻求法律答案的路径。对于法律关系难于甄别的第二种情形，则在于在穷尽了法律规范解释路径之后，不仅得不到法律上的答案，更找不到寻求法律答案的羊肠小道。在介绍裁判方法的书籍和文章中，对于疑难案件，有人基于法律规范的语义解释、立法解释、目的解释、体系解释、逻辑解释等，要么从中能得出一种相对比较正义的答案，要么也能确立寻求答案的明确路径。但在某些案件中，即使穷尽了诸多法律解释的方法，仍然无法进行法律关系甄别和法律适用。这种法律规则的“死胡同”，在实务之中不仅真实存在，且也是疑难案件法律关系难于甄别的重要表征。
3. 新现象或者新事物尚无规范性文件予以规制。这种法律关系的甄别之难，是因为法律滞后于现实所产生和导致的。前文所提到的虚拟财产纠纷，微博及微信打赏问题，虚拟代币交易纠纷，互联网领域中的反垄断滋生的诸多问题，智能投顾产生的损失等等，都是因为新 现象、新事物所滋生的法律问题。针对这些问题，尽管法律规范一直在不断加以完善，但就纠纷解决而言，很多时候并不能提供明确指引，从而导致了法律关系甄别之难。
显然，从现象考察视角，是无法完全涵盖疑难案件的所有情形，但也基本能够呈现疑难案件的主要方面。对于疑难案件，尽管不同的视角或有不同的界定，但基本方面是基本可以确定的。当然，对疑难案件的外在表征进行考察，并非我们的主要目的，更为重要的目的在于如何从实务的角度对疑难案件加以把握和突破。
三、实务突围：疑难案件的破解路径
如上所述，疑难案件在诸多方面有别于常规案件，因此，疑难案件的办理也应有别于常规案件的解析和办理。如果说常规案件大多依循材料梳理、证据组织、案件解析、案件论证、开庭准备等环节和准备，对于疑难案件，如果完全依循此种路径，则难免会遇到“南墙”。因此，我们从实务承办的角度，在总结和归纳的基础上，确立疑难案件的破解路径，为案件的办理提供简明框架。
1. 明晰案件疑难之点。任何的疑难案件，或是事实存在疑点和难点，或是证据存在种种艰难之处，或是法律关系或法律适用难于甄别，或是其中几个方面共存或互相交织。因此，对于疑难案件，首先应该进行资料上的梳理，以明确案件的疑难之处。这种梳理，对于疑难案件的办理意义重大。通过这种梳理，可以明确某个按键的“疑难”之处。如果是事实存在疑难，就将焦点集中于“事实问题”；如果是证据难于组织，就重点攻关证据规则；如果是法律关系甄别的疑难，就将主要精力集中于法律规范的解读与解释。对于疑难案件的办理过程，这是确定案件“难”还是不难的重要一步。
2. 确立案件论证路径。在明确了案件疑难之点之后，与常规案件有别的是，我们建议先行确立案件的论证路径。案件的论证路径，实际上是沿着法律规范指引的羊肠小道前行，以实现当事人合法权益或是案件正义的重要方式。这种论证路径，好比缘木求鱼，以特定的法律框架作为论证路径，为保障和维护当事人合法权益获取法律上的明确依据。值得注意的是，这里确立论证路径，首先是指法律规范框架，但又不仅仅限于法律规范框架。因为这里的论证，在寻求了足够的法律依据作为支撑之后，依然要对事实、证据进行充分且必要的解析和论证。问题在于，如何确立这样的论证路径或者说如何获取疑难案件的论证路径。
从律师实务角度，法律关系甄别有没有相应理路或技巧可供参考或者借鉴，从而更为接近法律关系的本质？在我们看来，在律师承办疑难案件的过程中，可以尝试从以下方面着力甄别法律关系：
（1）沿着初步认定的法律关系进路前行。当面临法律关系难于甄别的案件时，律师该怎么办？案件已经接受委托，既不能放弃或者解除委托，又不能随意应对。但案件的难度又的确非常费神，让人一筹莫展。此种时候，踌躇不前不行，游移不定不行，比较明智的办法，就是根据自身的办案经验确定一个法律上的方向和进路。沿着该法律框架对案件的事实、证据及相关当事人的权益进行解析，就相当于将“疑难案件”常规化的过程。
（2）将相似或者相类的法律路径进行甄别。在疑难案件确立了一个初步法律框架之后，再将与该选定的法律路径相似、相近或相类的法律规则进行进一步比较和甄别，从而呈现其中的差异和问题，更为接近疑难案件的规范本质。比如，在股份转让纠纷疑难案件中，就可以公司法上关于股权转让的法律规范作为初始的法律路径，然后再将该路径与股权置换、买卖纠纷的法律规则、合伙份额转让的法律规则等相类、相似的法律路径进行甄别，这样就能更为明确该股份转让的本质问题，从而得以确立一个相对比较牢靠的论证路径。
（3）基于法律原则进行推导。前述的法律路径，在经由仔细甄别之后，如无法得出相对比较有把握的法律答案，则有必要以特定的法律原则进行推导。这种推导的过程，也是非常重要的案件论证方式。比如，诚信原则在民商事纠纷中的应用和展开，信赖利益保护原则在行政诉讼案件中的应用和展开等，就是基于法律原则进行推导的体现。这种基于法律原则进行推导的方式，对于新现象、新事物的相关案件，显得尤为重要。当然，此种推导，对律师无疑提出了更高的要求，需要以丰厚的法律和法理知识作为支撑，否则难于进行深入和完备的论证。
3.类案比对与分析。疑难案件办理过程中，对相近、相类或相似的案例进行比对和分析，是实务当中十分重要的一步。就类案的来源而言，可以依照指导案例、公报案例、再审案例，最高人民法院所裁判的相关案例进行比对和分析。这种类案对比，作为疑难案件办理的重要参照，要通过案例比对和解析，明晰以下问题：
（1）疑难案件与类案主要事实的类似程度。通过资料梳理，我们可以对案件的事实有一个粗浅的把握，这种粗浅把握既是我们确立初步法律论证路径的依循，也是我们找寻类案的重要指针。在收集了相似、相近和相类的案件之后，对这些案件按照诉讼精细化的标准进行解读。如果这些类案的基础事实与疑难案件的事实比较契合，就可以以此作为案件办理的重要参照。
（2）以与疑难案件事实接近的类案为基准，追根溯源，探求疑难案件的法律依据。随着最高人民法院对各级法院裁判文书的规范提出了更高的要求，法官在审理案件之时，也越来越注重裁判依据和裁判文书的说理论证。故此，对于与疑难案件事实高度接近的类案，可以通过重点解析的方式，将该类案件中的有关依据进行罗列和分析，从而为疑难案件的办理确立法律上的路径。
（3）以类案为参照，确立疑难案件的证据体系。证据对于案件办理的重要意义，在此无需赘述。诚如前文所言，证据组织之难本身就是疑难案件的重要外在表征。在能够为疑难案件寻求类案的前提下，以类案的证据组织作为参照，可望为疑难案件建立证据体系。通俗地说，在某些情况之下，可以参照类案的证据及证据链，组织疑难案件所需要的证据。诚然，这里的证据均应该是真实、合法的证据，或者以合法手段所获取的证据。对于许多疑难案件，可能已有的证据尚不足以证明案件的所有方面，但至少应该可以证明案件的主要方面。需要注意的是，疑难案件和类案可能在证据方面存在诸多差别，这种差别如何弥补或者说是否有替代方案，这需要律师根据自身实务经验去加以扩充和完善。
4.遵照诉讼精细化要求组织材料。在完成了前述过程之后，我们对疑难案件已经有了些许把握了。此时，对案件材料的组织、论证和解析，依然有必要按照诉讼精细化方案对疑难案件进行开庭准备。经过了这样一个过程之后，疑难案件的诸多疑难之点已经克服，许多的问题都已经有了充足的把握。在这个过程中，不仅对于案件的解析和论证更为深入，实际上，就诉讼的角度而言，也已经大大提高了疑难案件的胜算。