由网民“翻墙”被罚案引发的制度反思

5月19日，陕西汉滨公安在新浪微博上发布的一则《上网有风险男子使用“翻墙”软件非法进行国际联网被查出》在网上引发热议。与陕西汉滨杨某某“翻墙”被罚案类似的案例其实早已有之，2018年12月28日，韶关市公安局发布在广东公安执法信息公开平台上的一则行政处罚案件信息就曾在网上引发过热议。这则行政处罚信息显示，朱某某“擅自建立、使用非法定信道进行国际联网”，韶关市公安局公共信息网络安全监察大队也是依据《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第六条和第十四条，对朱某某“处以警告并处罚款壹仟元”。这起行政处罚案件一经曝光，自媒体纷纷转载，该案也被称为首例网民“翻墙”行政处罚案。

首例网民“翻墙”行政处罚案评析
虽然广东公安执法信息公开平台上并未提供朱某某案的具体案件情况，但是从网上流出的行政处罚决定书截图来看，朱某某自2018年8月份开始在自己手机上安装了“蓝灯”(Lantern Pro)APP软件，通过该软件连接宽带进行翻墙上网,且最近一周的登录次数为487次。值得注意的是，这份网传的正式行政处罚决定书中，用了“翻墙”这个通俗的叫法。

韶关市公安机关对朱某某“翻墙”上网行为的处罚依据是《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》），这部《暂行规定》是国务院于1996年通过的行政法规,这部行政法规在1997年进行了第一次修改后，至今20多年没有再进行过任何修改。具体说来，朱某某“翻墙”行政处罚案适用的法律依据是《暂行规定》第六条、第十四条，这两条结合起来可以简称为“翻墙”禁令。其中第六条规定：“计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。”而第十四条规定：“违反本规定第六条、第八条和第十条的规定的，由公安机关责令停止联网，给予警告，可以并处15000元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”
根据“翻墙”禁令，进行国际联网时，只有使用国家公用电信网提供的国际出入口信道才合法，自行建立国际出入信道进行国际联网或者使用其他国际出入信道进行国际联网的行为都不合法。在朱某某“翻墙”案中，公安机关显然认为朱某某通过“蓝灯”APP软件连接宽带上网的行为并不属于使用国家公用电信网提供的国际出入口信道的行为，而是属于“使用其他信道进行国际联网”。
判定韶关市公安机关的这一认定是否合法，关键就在于如何认识国际联网时所使用的“国际出入口信道”这个概念了。然而，《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》并未明确界定什么是“国际出入口信道”。好在，这部行政法规的相关配套立法对“国际出入口信道”进行了具体界定，根据国务院信息化工作领导小组于1998年出台的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》的规定，“国际出入口信道，是指国际联网所使用的物理信道。”而根据2002年信息产业部出台的《国际通信出入口局管理办法》，“国际通信信道出入口是指国内通信传输信道与国际通信传输信道之间的转接点。”
另外，根据我国《电信条例》（2016年修正）的规定，“在中华人民共和国境内从事国际通信业务，必须通过国务院信息产业主管部门批准设立的国际通信出入口局进行”。而根据《工业和信息化部行政许可实施办法》(2017修正)的规定，国际通信出入口应当由国有电信业务经营者申请设置；未经工业和信息化部批准，任何单位和个人不得以任何形式设置国际通信信道出入口。
据了解，朱某某使用的“蓝灯”APP是由谷歌公司开发的一款用于“翻墙”的应用程序，这款软件实质是未经我国工信部批准的非法国际通信信道出入口。朱某某使用了这一非法出入口，因此违反了《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》确定的翻墙禁令。公安机关对朱某某作出警告和罚款的处罚也是符合翻墙禁令的规定，特别是是对朱某某罚款1000元的处罚额度相对于顶格的15000元而言也不算高。
“翻墙”禁令的制度反思
朱某某案虽然符合形式法治的要求，但是我们也需要从实质法治的角度来反思20多年前出台的“翻墙”禁令的合理性。
由于我们无法获知《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》实施20多年来到底有多少单位或个人因为违反“翻墙”禁令而受到行政处罚，至少从2019年朱某某案被誉为首例网民“翻墙”处罚案可以大概反映出“翻墙”禁令的适用并不常见，甚至可以说是非常罕见的。
《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》实施的20多年，由于众所周知的原因“翻墙”行为在我国可以说是一种非常普遍的网民行为，甚至不少政府部门和国有企业、科技巨头在宣传工作过程中也会采取翻墙行为。例如，2018年11月2日，苏州工业园区在召开网信工作推进会时就向媒体公开宣称当天正式开通脸书（Facebook）、推特（Twitter）、照片墙（Instagram）等海外社交媒体账号，希望借助这些平台提升国际知名度。
面对如此大范围涉嫌违法的行为，我们需要反思的是“翻墙”禁令时至今日是否还符合我国的时代发展需要。对于执法者而言，查处“翻墙”软件使用者绝非一件容易的事情，其原理或许与浏览色情网站、使用盗版软件一样。而根据我国现行的法律，不论是浏览色情网站还是使用盗版软件，如果不是为了盈利或者其他违法目的，一般都不会面临行政处罚等不利法律后果。
与打击网络色情和盗版违法行为一样，打击“翻墙”行为的立法应该是从源头上禁止设置行为，事实上，相对于《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》，我国《电信条例》的规定就要合理得多。《电信条例》并未对违法使用者进行处罚，而只针对违法设置国际通信信道出入口等行为明确了相应的罚则。
当然，在现行立法并未修改之前，任何单位和个人在使用“翻墙”软件上网时还是应该谨慎。目前，大多数免费“翻墙”软件都采取的是非法定信道方式进行国际联网，一旦使用这些免费“翻墙”软件就可能涉嫌违反“翻墙”禁令而面临行政处罚。