抵押权人未尽审慎审查义务，不能善意取得抵押权

案情
2007年，张某与王某签订《协议》一份，约定王某将其拆迁安置房屋出售给张某，待房屋办证满5年后双方办理过户手续。协议签订后张某付清房款，王某将房屋交付给张某，后张某一直在房屋中居住。
2011年，王某办理了案涉房屋的所有权证书，并将证书交给张某保管。2017年6月案涉房屋可以办理过户手续后，张某要求王某办理过户手续未果，遂具状诉至A法院，要求王某办理过户手续。A法院认定双方签订的协议合法有效并作出判决：王某协助张某将案涉房屋过户至张某名下。在张某申请强制执行案件中得知，2017年1月王某以遗失为由补办了案涉房屋的所有权证书，王某补办证书后向案外人姚某借款，并以案涉房屋作为担保抵押给姚某，并办理了抵押登记。因案涉房屋存在抵押权，导致未能将房屋过户至张某名下，A法院遂作出终本裁定。
2020年姚某诉至B法院，要求王某归还借款并确认姚某对案涉房屋享有抵押权。B法院审理后作出判决，支持姚某的全部诉讼请求。
张某得知B法院的判决后，认为该判决损害了其合法权益，遂以王某、姚某为被告向B法院提起第三人撤销之诉，要求撤销B法院作出的姚某与王某之间民间借贷案件判决中关于姚某对案涉房屋享有抵押权的判决主文。
争议焦点：王某对案涉房屋是否有权处分？姚某对案涉房屋是否享有抵押权？
审判
B法院经审理后认为：
首先，经A法院审理的案件中已经认定张某与王某的转让合同有效并判决王某协助张某办理过户手续。故王某以案涉房屋作为抵押物与姚某办理相关抵押事宜时，王某并非实际权利人，其无权将案涉房屋对外进行抵押，王某与姚某签订抵押合同的行为系无权处分。
其次，姚某在案涉房屋所在小区也拥有住宅，且其经常看望同样居住在案涉小区的母亲，却未在办理抵押前至案涉房屋内查看，未对案涉房屋的具体情况作充分了解，应认定其未履行审慎审查义务，其并非善意第三人，不能善意取得抵押权，B法院遂判决撤销姚某对案涉房屋享有抵押权的判项。
评析
本案主要涉及当不动产登记簿记载的权利人与真实权利人不符时，登记权利人作出处分行为是否构成无权处分？抵押权人在签订抵押合同并办理抵押登记前，除审查权利证书外，是否需要进一步对抵押物进行审慎审查？
一、针对登记权利人是否构成无权处分的问题。
虽然《民法典》第二百零九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。据此，不动产登记簿记载的权利人对外具有公示效力，但在现实生活中仍然存在着借名买房、合同无效之后的返还、通过买卖合同而现实占有等具有真实权利人的特殊情形，当这些特殊情形对应的法律关系被确认为合法有效时，则在不动产之上并存着真实权利人与登记权利人，此时，登记权利人是否有权处分该不动产，值得讨论。
笔者认为，不动产登记仅仅是权利归属的确认和记载，本身并不直接设定物权。设立、变更、转让和消灭不动产物权的原因，通常只能是买卖、赠与、继承、承包等合同行为或者合法建造等事实行为，以及人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等。不动产登记簿只是物权登记的表现形式，当登记权利人与真实权利人不符时，登记权利人无权对外处分不动产。
回到上述案例中，张某支付全部房款并实际占有，系案涉房屋的真实权利人；王某收取房款、交付房屋，其对涉案房屋实际上已无处分、收益、使用之权利，只能履行过户义务，故其设立抵押权属于无权处分。
二、即便是已经取得登记的抵押权人，如其在签订抵押合同、办理抵押登记等手续时，未尽到审慎审查的义务，仍有可能无法取得抵押权。
基于上述分析，不动产登记簿可能存在真实权利人与登记簿记载的权利人不符的情形，作为抵押权人有义务对抵押物进行审慎审查义务，其不仅要查看不动产登记簿，还有义务实地查勘抵押物，查看抵押物占有、租赁等情形。因为实际生活中存在许多拆迁安置房屋出租未向相关部门办理登记，或者出售后因政策原因未能及时办理产权过户的情况，拆迁安置房屋的登记信息与商品房的登记信息是有区别的，仅凭不动产登记部门登记的权属信息尚不能完全证明涉案房屋并无其他争议或没有他人权益附随其上。抵押权人仅需实地勘查就能够发现问题，避免争议的产生，这种预防成本是最低的，手段也是最简便的，故课以抵押权人该义务并非过于严苛，反而有利于保护抵押权人以及真实权利人的合法权益。
三、司法实践中的类似案件。
经过案例检索，求证了笔者的上述观点与南京中院（2020）苏01民终8241号、（2020）苏01民终11001号、（2021）苏01民终952号、(2020)苏01民终9418号、（2019）苏01民终5648号、（2020）苏01民终7205号判决的裁判观点相吻合。
综上，因买卖、赠与等法律行为使得抵押人对抵押物已经失去了处分的权利，抵押人虽然具有权利外观，但仍可构成无权处分。抵押权人在签订抵押合同以及办理抵押登记前有对抵押物进行审慎审查的义务，否则无法构成善意，抵押权人无法取得抵押权。