数据抓取行为违法吗？

在大数据时代，数据已经成为一种新的生产要素，渗透进每一个行业。“它的真实价值就像漂浮在海洋中的冰山，第一眼只能看到冰山的一角，而绝大部分都隐藏在表面之下。”随着越来越多经营者意识到大数据蕴含的商业价值，数据抓取行为作为一种新型商业行为出现了。利益聚集之处必然也是纷争之所在，实务中针对数据抓取行为的诉讼屡见不鲜。例如，后进入相关市场的经营者难以获取大量数据，因此采用数据抓取技术攫取其他经营者的相关数据。发展数字经济需要开放共享数据资源，但不加限制地获取并使用数据，则必然产生恶性竞争，不仅企业经营受到不利影响，市场环境也会遭到破坏。
数据是网络信息流通的媒介，一些信息如个人隐私、商业秘密、知识产权等都是以数据的形式存在，这些数据都在传统法律保护范围内。例如，公民的隐私和个人信息可以通过民法典人格权编第六章来规范和保护，商业秘密则可以通过反不正当竞争法、刑法、民法等进行保护，其中，《反不正当竞争法》第九条明确了商业秘密的定义以及侵犯商业秘密的行为方式，《刑法》也明确规定了侵犯商业秘密罪。
但是，仍有一些数据难以在传统法律范围内得到周延保护，例如经过脱敏处理后无法定位到个人的购物喜好、网络行为痕迹、点评信息等。进行数据抓取的主体不仅包括传统的搜索引擎平台，例如百度、谷歌等，还包括美团、新浪微博等各类社交平台、打车平台、新闻媒体等，通过抓取数据原料进而与平台分析技术相结合的方式，平台可以在一份数据上实现二次价值。
数据抓取是计算机工程中的一个术语，指通过自动化算法程序，按照一定的程序检索网络空间内容，将非结构化的信息抓取出来保存到结构化的数据库中的行为，其核心技术就是网络爬虫，一种自动抓取网站数据的工具。在“百度与360纠纷案”中，法院裁判将robots协议的性质归纳为技术规范、单方宣告、非技术措施和普遍遵守，也有学者认为其特点是非强制性、技术性和竞争性。但“爬虫协议”的法律效力仍旧不明确，因而违反爬虫协议既不是认定数据抓取行为违法的充分条件，也不是必要条件。
数据抓取行为并不当然违法。数据抓取本身是一项中立性的技术措施，根据“技术中立原则”，技术提供者可以免除法律责任，但对于实际技术使用者，则要判断其使用行为是否符合具体的法律规定。我国关于数据的相关立法都没有对数据抓取行为进行明确界定，法院裁判中逐渐适用反不正当竞争法来规制数据抓取行为。2010年最高院的“海带配额案”确立了适用反不正当竞争法一般条款的三个条件，第一，法律没有对该种竞争行为作出特别规定；第二，其他经营者的合法权益由于该竞争行为受到了实际的损害；第三，该种竞争行为因为违反诚实信用原则以及公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。进而，法院裁判中通常在满足这三个条件的案件中适用反不正当竞争法的一般条款对数据抓取行为进行制约。
判定个案中的数据抓取行为是否属于不正当竞争行为的重点在于行为违法性的判断。在违法性判断这一问题上，许多学者提出了各自的独到见解，李兆阳教授认为，从理论和实践两个层面来看，理论上可以尝试引入经济学中的客观经济效率，注重效率在判定数据抓取行为违法性中的重要价值，实践中应该对数据抓取行为的竞争效果进行反复权衡。蔡川子教授提出违法性判断要从数据交易价值和个案抓取手段两方面进行，是否产生竞争损害则要取决于对后续数据产品、数据服务的市场替代效果评估。而学者卢代富、张煜琦认为，违法性认定应当从平台经营者利益、互联网消费者利益、社会公共利益三个维度展开，至于在个案中产生的利益冲突，则应当以狭义比例原则作为利益衡量的工具，以社会福祉最大化作为规制的结果。许可教授同样主张对数据抓取的事实和后果作实质性思考，并且基于社会福祉的衡平测试对其行为性质作出审慎判断。为了使得权衡的结果更加客观，许可教授借鉴了法律经济学中的成本收益分析方法，利用阿历克西的权重方程，对数据抓取权衡方程的各项进行类型化操作，更加精确地综合衡量各方的权益。