刑法中对“卖淫”行为的定义

我国刑法规定了组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，对卖淫行为进行严厉打击。值得注意的是，并非任何边缘性性行为都属于刑法的打击对象，卖淫行为在刑法中有特定的含义。
一、裁判观点：提供手淫服务不属于卖淫
案号：（2008）东中法刑终字第110号
案名：朱某涉嫌介绍、容留卖淫罪
基本案情： 2006年7月，朱某与姓罗的男子经营“天士缘”发廊。期间，该发廊的卖淫女为嫖客提供手淫服务，收取客人40元人民币。其中卖淫女从中提成18元，发廊可获得到22元，每月该发廊从中可获得5000元至6000元的收入。
2007年5月，公安机关根据群众举报线索突击检查该发廊，并当场将正在进行手淫服务交易的三男三女（以上六人均另案处理）抓获，并将被告人朱承保抓获归案。
一审法院认为：被告人朱承保介绍、容留他人进行手淫服务，情节轻微、危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，判决被告人朱承保无罪。
一审法院援引了刑法总则中关于犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪的规定，虽然认定无罪，但本质上仍然认为提供手淫服务属于卖淫行为，只不过是考虑到犯罪情节显著轻微判决无罪而已。
检察机关以本案情节严重为由提起抗诉，二审法院认为：被告人朱某以营利为目的，介绍、容留妇女为他人提供手淫服务的行为，刑法未明文规定为犯罪行为，不宜以介绍、容留妇女卖淫罪论。建议由公安机关适用《治安管理处罚法》进行处理。
二、法理：刑法与治安管理处罚法的二元区分
从我国刑法来看，并未规定何为“卖淫行为”。一般而言，传统的性交服务可认定为卖淫无疑。问题是，边缘性的行为能否一律归为卖淫呢？
从二审判决来看，法院认为手淫不属于卖淫行为，且对手淫行为进行了二元划分：
1、手淫不属于刑法意义上的卖淫行为，所以容留他人提供手淫服务不构成犯罪；2、手淫属于《治安管理处罚法》中的卖淫行为，根据该法第十五条的规定，可对提供手淫服务的行为科处十日以上十五日以下的行政拘留。
从法理上看，刑法的原则为“法无明文规定不为罪”，既然刑法未明确规定提供手淫服务属于卖淫，故不宜将此行为纳入规制范围。
一般认为，“法无明文规定不为罪”仅使用于刑事法律，而不适用于《治安管理处罚法》等非刑事法律。因此，对《治安管理处罚法》中的卖淫行为可做适当的扩大解释：突破传统的性交行为，将手淫服务纳入其中。
三、司法解释：对卖淫行为严格解释
2017年，《人民司法（应用）》发表了《<关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文，对司法实践中出现的卖淫行为进行了解读，认为：
1、传统的性交行为属于卖淫无疑；
2、男性为获取物质利益而与不特定的女性发生性关系的现象，可以理解为卖淫行为；
3、肛交、口交应纳入卖淫行为。肛交、口交与传统的性交行为一样，都属于一方生殖器进入另一方体内，均属于进入式活动。
4、提供手淫等非进入式色情服务不能认定为刑法意义上的卖淫行为。
笔者认为，不宜笼统地将肛交、口交以及男性提供淫秽服务等行为定义为卖淫。
第一、刑法既要坚持实质解释，但也要坚持形式解释：不可突破法律条文的字面含义。
无论是肛交还是口交、男性提供性服务，都能够充分满足社会成员的性需求，此点与传统性行为并无二致，将肛交等行为认定为卖淫，符合刑法的实质解释。
但是，不能因某行为能满足部分社会成员的性需求即将其纳入卖淫行为的规制范围。
虽然社会大众对男性提供性服务、肛交、口交等社会现象逐渐熟悉，但对其是否属于“卖淫行为”则存在不同理解。在此情形之下，立法、司法机关可以通过立法、解释等方式将此类服务纳入刑法的规制范围，但不可在有权机关尚未明确前将此类现象一律归入卖淫行为，否则便是顺序颠倒。
司法解释可以对立法作扩大化解释，司法机关也可以对司法解释作扩大理解，此点似无争议。但是，在概念争议较大的情况下，司法机关仍应秉持审慎的态度，避免扩大化解释。
第二、刑法关于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪的立法目的比较复杂，不宜笼统处理。
具体而言，立法机关可能有两个方面的考虑：1、保护正常的两性关系，维护公序良俗；2、保障公共卫生安全，控制艾滋病等传播性性病的传播。
从1点来看，立法机关显然认定卖淫并非正常的两性关系，且不符合社会公序良俗，须立法禁止。从常理来看，提供肛交、口交服务固然不符合社会的公序良俗，但对其否定评价程度是否与传统的性交服务相当，则存在争议。以口交服务为例，笔者认为，对正常夫妻关系的破坏程度尚不及传统的嫖娼。（当然也是具有破坏力的，只是相对而言）。
从2点来看，肛交、口交、男性提供性服务的行为并不必然会对公共卫生造成影响。尤其是口交行为，从科学的角度上看，通过口交传播性病的概率远低于正常性行为与肛交。
由此可见，肛交、口交、男性提供性服务的行为虽然具有一定的社会危害性，但与传统的卖淫服务仍有差别。从刑法的谦抑性原则出发，不应笼统将此类行为视作卖淫。