最高人民法院法发〔2016〕27号和法发〔2016〕28号文对PPP项目纠纷解决的影响

2016年11月29日下午最高人民法院网相继发出《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》法发〔2016〕27号，以及“最高人民法院印发《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》的通知” 法发〔2016〕28号文，引起了政府、企业、律师团体等各界的关注。从宏观上最高法研究制定这两大文件,旨在充分发挥审判职能作用,切实加强产权司法保护,增强人民群众财产财富安全感,促进经济社会持续健康发展；从微观上，这两大文件的出台对于目前处于火热的PPP项目的影响亦是意义非凡。
一、 最高法研究制定这两大文件的背景
2016年11月27日,中共中央、国务院发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》
中共中央 国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见（部分内容）
七、完善政府守信践诺机制
大力推进法治政府和政务诚信建设，地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格依照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对因政府违约等导致企业和公民财产权受到损害等情形，进一步完善赔偿、投诉和救济机制，畅通投诉和救济渠道。将政务履约和守诺服务纳入政府绩效评价体系，建立政务失信记录，建立健全政府失信责任追究制度及责任倒查机制，加大对政务失信行为惩戒力度。
二最高法研究制定这两大文件内容对比
《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》法发〔2016〕27号
（一） 坚持产权司法保护的基本原则
（二） 准确把握、严格执行产权保护的司法政策
9.依法公正审理行政协议案件，促进法治政府和政务诚信建设。对因招商引资、政府与社会资本合作等活动引发的纠纷，要认真审查协议不能履行的原因和违约责任，切实维护行政相对人的合法权益。对政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因违约毁约的，要坚决依法支持行政相对人的合理诉求。对确因国家利益、公共利益或者其他法定事由改变政府承诺的，要依法判令补偿财产损失。
（三） 加强产权司法保护的机制建设
15.优化资源配置，提升涉产权保护案件审判的专业性和公信力。对法律适用难度较大的涉产权民刑交叉、民行交叉案件，统筹审判资源，组成民刑、民行综合合议庭，确保理清法律关系、准确适用法律。
《最高人民法院关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》法发〔2016〕28号文
（一）充分认识依法妥善处理历史形成的产权案件的重要意义
（二）明确目标任务和总体要求
（三）正确把握工作原则
（四）严格甄别纠正工作程序
（五）审慎把握司法政策
16．依法妥善处理与政府行为有关的产权申诉案件。甄别和再审产权案件时，对于在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，因政府换届、领导人员更替而违约毁约侵犯投资主体合法权益的，或者因法定事由改变政府承诺和合同约定，对投资主体受到的财产损失没有依法补偿的，人民法院应当依法再审和改判。
（六） 狠抓工作落实
22．严格执纪问责。在甄别和纠正产权申诉案件过程中，要认真落实《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》《最高人民法院关于完善司法责任制的若干意见》等制度，进一步完善办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，从源头上有效预防错案冤案的发生。
三文件对PPP项目纠纷解决影响
（一）明确了在政府与社会资本合作项目（PPP项目）中因政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，政府方也需要承担法律和经济责任
可以看出，无论是2016年11月27日中共中央、国务院发布了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》还是2016年11月29日法发〔2016〕27号、28号文，都提到了要加强政府和政务诚信问题，具体落实在PPP项目履行中3个文件都谈到了因政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，政府也是需要承担相应责任的。

（二）提出了民行交叉案件组成民行综合合议庭的机制建设
《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》法发〔2016〕27号第三部分加强产权司法保护的机制建设提到“优化资源配置，提升涉产权保护案件审判的专业性和公信力。对法律适用难度较大的涉产权民刑交叉、民行交叉案件，统筹审判资源，组成民刑、民行综合合议庭，确保理清法律关系、准确适用法律。”
《PPP项目合同》出现纠纷适用民事诉讼还是行政诉讼目前还存在争议。因为依据财金〔2014〕113号第二十八条第3款“在项目实施过程中，按照项目合同约定，项目实施机构、社会资本或项目公司可就发生争议且无法协商达成一致的事项，依法申请仲裁或提起民事诉讼。”且《政府和社会资本合作法》征求意见稿中亦是沿用了这一思路，第四十九条争议解决规定“开展政府和社会资本合作，社会资本与实施单位就合作协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。”然而依据《行政诉讼法》第十二条11款规定“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”适用行政诉讼，以及《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第五十一条规定“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼”。 因此笔者建议就特许经营权部分另行签订《特许经营协议》，特许经营协议纠纷适用行政诉讼，有利于合同履行期间纠纷的解决。
然而，实践中很多涉及特许经营权的PPP项目都只是签订了《PPP项目合同》而没有就特许经营权部分内容单独签订《特许经营协议》，这将导致在将来出现纠纷时，PPP项目合同纠纷是以民事诉讼、行政诉讼的不确定性。考虑到PPP项目的一方为政府，以至于PPP项目合同纠纷可能会即涉及民事行为同时也涉及行政行为，民行综合合议庭的机制建设的对于将来PPP项目纠纷有着积极的推动作用。
（三）明确了进一步完善办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制，严格执纪问责，提高了PPP项目纠纷解决公平、公正性
办案质量终身负责制和错案责任倒查问责制有助于司法公正，在将来出现纠纷时政府权力对于司法的影响也会相应减弱，《最高人民法院关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》法发〔2016〕28号文中明确提到“依法妥善处理与政府行为有关的产权申诉案件，对于在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，因政府换届、领导人员更替而违约毁约侵犯投资主体合法权益的，或者因法定事由改变政府承诺和合同约定，对投资主体受到的财产损失没有依法补偿的，人民法院应当依法再审和改判”，该规定从某种程度上提高社会资本与政府合作的信心，也为PPP项目中政府与社会资本的建立起合作关系起到了积极推动作用。