反商业贿赂与合规管理之中国反商业贿赂相关规定介绍（三）

摘要：随着法制的逐渐完善，中国政府一直在通过各种方式加大对商业贿赂的惩治力度，包括发布专门文件，修订立法，加强执法等种种措施，而本届政府也将反腐败（包括各类商业贿赂行为）放到更突出位置。我们希望通过微信连载，解答一些与中国反商业贿赂相关的基本问题。
假借各种名义贿赂财务的手段
五附赠
1、法律、法规规定
中央治理商业贿赂领导小组《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》第（六）节第3条：“附赠与商业贿赂的界限。商业活动中，可以依据商业惯例送小额广告礼品。违反规定以附赠形式向对方单位及其有关人员给予现金或者物品的，属于商业贿赂。”
《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条：“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。
违反前款规定的，视为商业贿赂行为。”
2、司法、执法实践
扬州五台山医院不服扬州市工商行政管理局行政处罚案[案号：(2001)扬行终字第15号]: 原告购药送车的行为明显违反《反不正当竞争法》第八条第一款中“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”的规定。至于说收受财物后人不入账，不是商业贿赂的构成要件，而仅是回扣的构成要件，而回扣只不过是众多商业贿赂的一种形式而已。
《企业向市场配送产品展示柜是商业贿赂？（案件追踪）——关于多家啤酒企业在湖南冷水滩被罚的调查》[1]：胡本东认为，由于每台冰箱价值超过了2000元，不能视为“小额广告礼品”，因而不符合《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条关于赠送小额广告礼品不属商业贿赂行为的规定。
3、小结
关于附赠，虽然“96暂行规定”明确可以附赠小额广告礼品。但对于“小额”并未设定一个标准，存在较大的任意性。比如上引企业向客户送冰柜被罚一案中，该公司的销售部副总经理王国伟称，金龙泉啤酒销售市场遍及全国，遇到这种情况还是头一回。对此，还需进一步梳理法律体系中对于小额的界定。一般而言，都是以当地人均收入为标准来确定小额的大致范围。因此，企业在进行附赠时，要根据当地经济水平、人均收入适时调整附赠礼品的价格，并适当咨询当地工商管理部门，了解附赠作为促销手段的正当界限。
六旅游、考察等其他手段
1、法律、法规及司法解释规定
《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第四款：“第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”
最高人民法院最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”
最高人民法院《<关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中指出：当前对于贿赂范围的理解和掌握实际上有一定程度的突破，部分可以直接物化的财产性利益如免费旅游、无偿劳务、债务免除、消费权证等有时也会视具体情况被认定为贿赂。
2、小结
以旅游等名义提供间接的财产性利益或者可置换为金钱的利益，也构成商业贿赂。目前广泛存在的提供娱乐、出游等手段的贿赂，性质上很可能被认定为商业贿赂行为，应予十分重视和警惕。
七促销与商业贿赂的界线
1、法律法规规定
《国家工商行政管理局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》：“啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使酒店服务员向顾客推销其产品，实质是经营者为销售商品，采用给予财物的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人。其行为在一定程度上排挤了其他经营者，也极易限制消费者的选择权，损害消费者合法权益，扰乱正常市场竞争秩序，构成了《反不正当竞争法》第八条和国家工商管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条所禁止的商业贿赂行为，应当依法予以查处。”
《国家工商行政管理总局关于对商品交易市场开办者以给付优惠金形式招揽业户行为定性处理问题的批复》：“商品交易市场开办者为吸引业户到自己的市场承租摊位，以‘优惠金’的名义给付业户一定财物，属于以不正当的利益引诱交易，违反了《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的规定，构成不正当竞争行为，工商行政管理机关应当依法予以查处。”
2、司法实践
闽西宾馆不服龙岩市工商行政管理局行政处罚决定案[案号：(2004)岩行终字第28号]：《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定明确了经营者采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品构成商业贿赂，被上诉人闽西宾馆收取的专场促销费和入场费并不是因销售或购买了第三人吉马公司的商品而获得的贿赂，而是被上诉人利用自己的经营场所，让第三人专场促销华厦长城葡萄酒，依合同约定收取的费用。且对第三人人场和促销行为的提供被上诉人无法定义务，因此对此类专场促销的商业行为，被上诉人按市场经济规则，通过协议以等价有偿来处分经营权益不违法。另则上诉人并未证实：被上诉人是假借第三人进场促销的名义向第三人收费，而实际上并未发生第三人专场促销活动，被上诉人收受除正常商品价款以外的其他经济利益。故上诉人认定被上诉人收受的专场促销费和入场费计78120元为商品贿赂，与事实和法律不相符。
3、小结
商家为打开市场，通常会采取一些促销手段。工商行政部门常常将一些促销行为界定为商业贿赂，有些认定当然有不尽合理之处。但企业也应在规章制度上保证促销手段与商业贿赂的隔离。
综合国家工商局的有关批复和法院的典型案例，如果一种促销手段要与商业贿赂相隔离，一般需要注意以下三点：第一，是否有真实促销行为；第二，是否存在不当排挤竞争对手的情形；第三，促销手段本身是否存有不当利益。
[1]见http://www.people.com.cn/GB/paper53/12474/1121757.html，来源：人民网。