实务问题
近年来，以物抵债案件大量增加，买卖型抵债、股权转让型担保等新型交易形式层出不穷，此类案件进入司法程序，由于理论上的争议及法律规定的不完备，遂产生了大量争论。伴随着“以物抵债”型纠纷出现的，还有“让与担保”，频频出现在民间借贷领域、建设工程领域、商品房（房屋）买卖领域、执行异议之诉等纠纷案件中，争议双方往往各执一词，基于各自的立场采取有利于自己的观点以支持己方的主张。二者虽然在外观上均存在转移标的物所有权的约定，但仍然有着本质的区别，本文拟就二者之间的关系问题，通过一起案例做简单梳理。
裁判要点
- 让与担保，是指为担保债务履行，债务人或第三人将担保标的物之所有权转移至债权人，债务届期债务人履行的，债权人返还标的物，债务人不履行的，债权人得就该标的物受偿的非典型担保。
- 以物抵债，是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，以清偿旧债务的行为。让与担保与以物抵债虽然在外观上均存在转移标的物所有权的约定。
- 二者的区别在于：一、让与担保的意思表示一般成立于债务到期之前；而以物抵债的意思表示一般成立于债务到期之时或之后。二、当事人设立让与担保的，并未有转移标的物所有权的意思表示，而仅有为借贷合同设立担保的意思表示；而当事人达成以物抵债协议的，所要解决的问题在于债务到期后如何清算当事人之间的债权债务，即双方在签订买卖合同时就已达成通过转移标的物所有权终止前债权债务关系的合意。
典型案例
■ 案例1
裁判要旨：债务人到期未能清偿债务，重新与债权人达成合意以房抵债，双方签订的《房屋买卖合同》应当认定合法有效。
最高院观点：本院经审查认为，关于案涉七份《商品房买卖合同》的效力问题，本案系鑫城公司与汤东鹏基于此前的借款未受清偿，进而签订《商品房买卖合同》达成以房抵债的合意，案涉《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。鑫城公司在未清偿案涉借款的情况下，与汤某鹏签订《商品房买卖合同》，属于债务到期后双方达成以房抵债合意，而非鑫城公司主张的双方系再次签订了担保合同。案涉《商品房买卖合同》依法成立并生效，对双方当事人均具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。关于鑫城公司主张案涉《商品房买卖合同》损害拆迁户和第三人利益应当认定无效的问题。本案一审、二审判决确认案涉《商品房买卖合同》合法有效，并未损害案外人的权益，且案外人的利益已经上述生效民事判决优先予以保护。
——【公报案例】（2018）最高法民申1774号【《最高人民法院公报》2020年第3期】：《吉林鑫城房地产综合开发有限责任公司、汤东鹏房屋买卖合同纠纷再审案》
■ 案例2
裁判要旨：在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。
最高院观点：闽成公司与西钢公司的争议焦点在于以翠宏山公司64%股权设定的让与担保是否具有物权效力，让与担保权人是否可以依此获得优先受偿的权利。本案本案讼争让与担保中，担保标的物为翠宏山公司64%股权。公司登记机关变更登记为公司股权变更的公示方式。在股权质押中，质权人可就已办理出质登记的股权优先受偿。举轻以明重，在已将作为担保财产的股权变更登记到担保权人名下的股权让与担保中，担保权人形式上已经是作为担保标的物的股份的持有者，其就作为担保的股权享有优先受偿的权利，更应受到保护，原则上具有对抗第三人的物权效力。这也正是股权让与担保的核心价值所在。因此，本案中，刘志平依约享有的担保物权优于一般债权，具有对抗西钢公司其他一般债权人的物权效力。据此对一审判决予以改判。
——【公报案例】（2019）最高法民终133号【《最高人民法院公报》2020年第1期】：《黑龙江闽成投资集团有限公司与西林钢铁集团有限公司、第三人刘志平民间借贷纠纷案》
■ 案例3
裁判要旨：商品房买卖合同是为借款合同履行提供的让与担保，而非存在真实的商品房买卖合同的意思表示，应按照民间借贷法律关系进行审理。
最高院观点：李立根所欠崔连杰的借款在崔连杰与新世纪房产公司签订商品房买卖合同时尚未到期。且在2016年4月26日崔连杰与新世纪房产公司签订的《承诺书》中明确载明：由李立根承贷，新世纪房产公司担保所借凯华小额贷款1400万元，于2016年4月26日共归还900万元。放款人承诺该900万元视为归还本金。自该日以前所发生利息494万元及所剩本金500万元，借款人承诺3个月内还清，如借款人不能在约定的期限内还清本息，借款人将默认该部分利息转做本金，并承担利息。
崔连杰在二审中亦认可2016年4月26日承诺书中约定的900万元还款属于案涉2800万元借款中的一部分。进一步证明了在崔连杰与新世纪房产公司签订商品房买卖合同时借款尚未届清偿期。且在崔连杰与新世纪房产公司签订商品房买卖合同后，崔连杰继续接受还款，减少所交购房款的数额，结合商品房买卖合同中并未约定剩余购房款的交纳期限，以及合同附件五补充协议中约定了交纳房款的占用费支付等内容综合考量，原审裁定认定崔连杰与新世纪房产公司商品房买卖合同是为崔连杰与李立根的借款合同履行提供的让与担保，而非崔连杰与新世纪房产公司之间存在真实的商品房买卖合同的意思表示，本案应按照民间借贷法律关系进行审理，是正确的。
在原审法院向崔连杰充分释明后，其拒不变更诉讼请求，原审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，裁定驳回其起诉并无不当。原审法院作出的驳回崔连杰起诉的裁定，符合法律规定，应予支持。综上，申请人崔连杰申请再审的理由不能成立，本院不予支持。
——（2020）最高法民申2928号：《崔连杰、肃宁县新世纪房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷再审案》
延伸参考
一、以物抵债性质认识的转变
有关代物清偿协议的性质，《九民纪要》前的通说认为，以物抵债协议系实践性协议，以抵偿物的交付作为协议的生效要件，以保证债务人得以谨慎思量是否以抵偿物消灭原给付义务。不过，该观点近来在司法实践和学说上都发生了转变。最高人民法院在《九民纪要》配套释义书中，明确认为以物抵债协议系诺成合同，并且代物清偿协议并不当然消灭旧债，即采新债清偿说。学说上，将某一契约类型定性为要物契约，一般是基于保护债务人，赋予其充分思考的余地这一考量。但这一目的并非仅得通过要物契约一途实现，将相应规范设置为任意性规定、赋予当事人撤销权等制度安排，同样可以达到上述目的，此外亦顺应契约诺成化的趋势。现今德国民法通说也已不再将代物清偿协议定性为要物契约，代物清偿协议的效力并非变更原债，而是使得债务人取得提供替代给付以消灭原债的替代权。
《民法典》第四百八十三条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。相比较之前《合同法》第25条的规定，增加了但书。这样更合理，除了法律明确规定的几种诺成性合同以及当事人约定的合同成立的特殊情形以外，合同均在承诺生效时成立。
在九民纪要之前，各地高院出的会议纪要，有明确认为以物抵债协议为实践合同，只要没有交付，就不可以起诉请求债务人履行以物抵债协议。基于以上分析，九民纪要采取了诺成合同的观点，自此统一了裁判方向。
最高人民法院在《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷上诉案》[（2016）最高法民终484号，裁判日期：2016年12月27日]中认为：以物抵债应以尊重当事人的意思自治为基本原则，一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。（此处为认定以物抵债协议为诺成合同）
二、《九民纪要》中的以物抵债规则
《九民纪要》第44条与第45条分别处理债务履行期届满后、届满前发生的以物抵债协议效力问题。换言之，债务履行期届满后的以物抵债协议之规范重心，在于审查其内容是否存在恶意损害第三人合法权益、避免虚假诉讼方面，与相对人基于意思表示瑕疵的撤销权、第三人撤销权等问题相联系。债务履行期届满前的以物抵债协议，应区分标的物是否交付，若交付，则构成让与担保进而转致到《九民纪要》第71条处理，反之，“人民法院应该向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼”。
结合释义书解说，以物抵债协议效力如何，应该根据履行期间是否届满（期限利益）以及抵偿物是否交付异其效力，其体系表现为：首先应该判断以物抵债协议订立时间，若该协议订立于债务履行期届至前，需判断债务人是否作出放弃期限利益的意思表示，若答案是肯定的，那么该协议系代物清偿协议。若判定债务人并未放弃期限利益，则需判断抵偿物是否实际交付，若抵偿物实际交付的，构成让与担保转而适用第71条，反之，则该协议仅构成买卖型担保，或称“后让与担保”，债权人并不享有优先受偿权。以物抵债协议订立于债务履行期届满后的，系代物清偿协议。