导语：姓名与商标都具有标明来源与区别不同主体的作用，在实务中，姓名也可能会被作为商标注册使用。《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。当姓名被注册成商标时，姓名权人是否可以直接适用《商标法》第三十二条中“在先权利”条款的规定来主张保护呢？
一、问题的提出
“这个名字跟了我22年了，并且这是个稀缺名字，可能全国只有我一个人叫敬汉卿，他们居然要求我改名字？”2019年8月，一则《我被告知跟我22年的名字我不能用要我改名，我该如何维权？》的视频发布在哔哩哔哩网站（以下简称b站），迅速引起了热烈的关注。发布视频的up主名叫敬汉卿，视频主要提及到：敬汉卿收到了镜湖区知桥电子产品销售部的邮件，告知其在第41类上已经注册了商标号为31259902号的“敬汉卿”商标。对方在邮件中称，敬汉卿目前运营的微信、微博等平台使用的“敬汉卿”字样已经侵犯到其注册商标专用权，要求敬汉卿及时整改，否则会面临被查封或者赔偿的风险。
笔者通过查询得知，第31259902号注册商标专用权人镜湖区知桥电子产品销售部于2017年8月29日注册，注册资金仅0.002 万元，主营业务是电子产品批发兼销售。通过查询商标网可见，截止2020年3月11日，该个体工商户共申请注册了109 个商标，除了“敬汉卿”外，还有一些如“农村四哥”等网红的 ID也被其申请注册（目前处于商标异议阶段），不排除存在多次的恶意抢注行为。
镜湖区知桥电子产品销售部部分申请注册商标
第31259902号“敬汉卿”商标注册类别是第41类，涉及娱乐节目、视频节目制作和下载等服务等，这与目前敬汉卿在b站、公众号和微博等自媒体平台发布视频是息息相关的。前文提到，“敬汉卿”不仅是他的频道名，同时也是他的本名。商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利（下称“在先权利”条款）。姓名权作为一种人格权自自然人取名之后享有。因此，敬汉卿对“敬汉卿”显然是享有姓名权的。那敬汉卿能否以姓名权为基础，通过商标法的“在先权利”条款主张权利呢？如何可以，适用的标准又是如何呢？
二、商标权与姓名权的比较
是否可以选择姓名权作为在先权利适用，其本质上是姓名权和商标权冲突保护的问题。
（一）商标权和姓名权存在明显差异
商标权作为一种财产性权利，与具有财产与人身双重利益的姓名权有着明显的差异，简单总结如下表：
| 内容 | 商标权 | 姓名权 |
| 主体 | 自然人、法人和其他组织，可单独享有或共同共有 | 自然人享有 |
| 客体 | 文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色和声音，或由上述要素的组合 | 汉字、英文、少数民族文字 |
| 性质 | 具有时间限制和地域限制 | 不具有排他性 |
| 取得方式 | 申请注册制 | 自然享有 |
（二）商标与姓名具有形式和功能的相同或相似
虽然商标和姓名存在很多不同，但同时，商标与姓名在形式和价值功能上又存在着相同或相似。
首先，商标与姓名具有相同或近似的表现形式。我国《商标法》第八条规定了商标的构成要素有文字、图形、字母、三维标志、颜色、声音组合等，而自然人的姓名也是由文字构成，这就导致姓名和商标存在近似甚至是相同的可能性。并且，随着姓名商业化利用的日益频繁，在表现形式上更不乏出现相同或相似的姓名与商标。
其次，姓名与商标具有相似的功能。姓名是文字标示，具有代表和标识与其他自然人相区别的作用；而商标，主要作用在于区分商品或者服务的来源。由此可见，从区别主体的角度上说，姓名权与商标权有着相似的价值功能。
由于商标和姓名均有区分主体的功能，当商标为与姓名相同或近似的文字时，两者容易混淆，产生权利冲突。
三、法律规定
2017年之前，学界对于姓名权是否可以适用在先权利是存在争议的。法律条文中只有《商标审理标准》中有将姓名权适用“在先权利”条款的规定。但《商标审理标准》作为商标局的规范性文件，其效力不及于法律，在搜索的相关案例中，也很少有直接引用《商标审理标准》作为法律依据。因此，关于姓名权能否作为“在先权利”条款适用，在2017年之前存在法律空白。
2017年之后，最高人民法院出台了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》以司法解释的形式明确了姓名权可以适用“在先权利”条款，弥补了这一法律空白。
四、经典案例--乔丹商标系列案
（一）案情介绍
乔丹体育股份有限公司（以下简称：乔丹公司）2000年以来陆续注册了多个类别的“乔丹”商标。2012年，迈克尔·杰弗里·乔丹（Michael Jeffrey Jordan）（以下简称：乔丹）对乔丹公司名下的多个“乔丹”商标以损害姓名权为由提出了撤销，后经过商评委的裁定驳回，行政诉讼一审、二审败诉后。2015年，乔丹向最高人民法院申请了再审，其中第6020569号“乔丹”商标的具体审理程序见下表：
| 受理机构 | 程序 | 裁定/判决结果 |
| 商标评审委员会 | 撤销 | 裁定驳回 |
| 北京市第一中级人民法院 | 一审 | 维持裁定结果 |
| 北京市高级人民法院 | 二审 | 驳回上诉请求 |
| 最高人民法院 | 再审 | 撤销商评委原裁定 |
（二）争议焦点
2016年4月，最高人民法院对再审申请人乔丹与被申请人商评委以及第三人乔丹公司之间关于“乔丹”系列商标争议行政纠纷案进行了公开审理。最高人民法院经审理认为，本案的争议焦点为“乔丹”系列商标的注册是否对乔丹的姓名权造成损害，是否违反商标法关于“在先权利”条款的规定，该争议焦点分为以下几个具体问题：
1、再审申请人主张姓名权的法律依据
最高人民法院认为：商标法第三十二条以“在先权利”条款作出的是概括性规定，对于商标法虽无特别规定，但根据民法通则等其他法律的规定应予保护的也应当给予保护。保护在先权利的基本理由是在先权利包含着特定的利益，不能被在后的商标搭便车或者不正当挪用，这是立法体现秩序价值的要求。民法通则第九十九条第一款规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”侵权责任法第二条第二款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权……等人身、财产权益。”因此，依照民法通则第九十九条、侵权责任法第二条的规定，自然人依法享有姓名权。未经许可擅自将他人享有在先姓名权的姓名注册为商标，容易导致相关公众误认为标记有该商标的商品或者服务与该自然人存在代言、许可等特定联系的，应当认定该商标的注册损害他人的在先姓名权，违反商标法第三十二条的规定。
2、再审申请人主张的姓名权所保护的内容
①该特定名称应具有一定知名度。
最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第二款规定了：具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。虽然这是在认定反不正当竞争行为中作出的司法解释，但该不正当竞争行为本质上也是损害他人姓名权的侵权行为。因此，可参照适用上述司法解释的规定，确定自然人姓名权保护需具有一定的知名度。
将知名度作为考量标准，主要是因为这类型纠纷的姓名权人多数情况是来自某一领域的杰出人物，他们通过自身的努力已经在相关领域取得了一定的成果。将对姓名的知名度纳入考查范围有其合理性，某种程度上是出于对价值衡量的考虑。
②该姓名用于指代该自然人。
③该姓名与该自然人之间已建立稳定的对应关系。
最高人民法院认为，由于重名的原因，姓名与自然人之间难以形成唯一对应关系。除本名外，自然人还可以有艺名、笔名、译名等其他名称。在某些特定情况下，相关公众更熟悉并习惯以自然人本名之外的其他名称（例如艺名、笔名等）指代该自然人，其他名称的知名度可能比其本名的知名度更高。如果以“唯一”对应作为主张姓名权的前提条件，将使得与他人重名的人，或者除本名之外还有其他名称的人，不论其知名度或者相关公众认知情况如何，均无法获得姓名权的保护。因此，自然人所主张的特定名称与该自然人已经建立稳定的对应关系时，即使该对应关系达不到“唯一”的程度，也可以依法获得姓名权的保护。
3、第三人对于争议商标的注册是否存在明显的主观恶意
最高人民法院认为，乔丹公司申请注册争议商标时是否存在主观恶意，是认定争议商标的注册是否损害再审申请人姓名权的重要考量因素。乔丹公司在明知再审申请人及其姓名“乔丹”具有较高知名度的情况下，并未与再审申请人协商、谈判获得许可或授权，而是擅自注册了包括争议商标在内的大量与再审申请人密切相关的商标，放任相关公众误认为标记有争议商标的商品与再审申请人存在特定联系的损害结果，使得乔丹公司无需付出过多成本，即可实现由再审申请人为其“代言”等效果。乔丹公司的行为有违民法通则第四条规定的诚实信用原则，其对于争议商标的注册具有明显的主观恶意。
本案判决生效后，最高人民法院在2017年1月10日出台了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，其中第二十条确定了姓名权在“在先权利”条款的适用以及适用的标准。即：
第二十条 当事人主张诉争商标损害其姓名权，如果相关公众认为该商标标志指代了该自然人，容易认为标记有该商标的商品系经过该自然人许可或者与该自然人存在特定联系的，人民法院应当认定该商标损害了该自然人的姓名权。
当事人以其笔名、艺名、译名等特定名称主张姓名权，该特定名称具有一定的知名度，与该自然人建立了稳定的对应关系，相关公众以其指代该自然人的，人民法院予以支持。
五、引申思考
乔丹历经4年的商标无效宣告行政案件最终以侵害在先的姓名权，无效了乔丹公司的第6020569号“乔丹”商标。但一场这来之不易的胜诉对于乔丹本人来说，可谓是一场“惨胜”。在乔丹提起的48个“乔丹”商标无效宣告中，仅有3个商标被最终宣告无效，且这3个商标均为乔丹公司的防御性商标，并没有涉及到其核心商品类别，其余商标均因为超过《商标法》第四十五条中5年时效的规定而被法院驳回诉讼请求。这样的一个结果，也引发了笔者的思考，对于那些注册时间超过5年的商标，如何再去维权呢？
笔者总结了以下几个可以适用的规定：
1、诚实信用原则
诚实信用原则是一切民事活动的基本原则，同时也是《商标法》的原则之一。在市场交易中，恶意使用他人姓名进行商标注册，损害了他人的合法权利，应该被认定为违背诚实信用的行为，具有不正当的目的和动机，可选择诚实信用原则进行填补。
2、利益平衡原则
当两项权利发生冲突时，如果单纯从社会公正性的角度考虑往往不利于客体经济效益的发挥，如果简单从经济利益的角度考虑，社会的公平正义将无法得到保证。在解决注册商标权与他人姓名权之间的冲突时，既要考虑姓名权人的利益，又要考虑社会公共利益。适用利益平衡原则可以尽力达到社会整体效益的最大化，兼顾利益的多方群体。
3、“其他不良影响”条款
《商标法》第十条规定了绝对不能作为商标使用的情形，其中第八款是“其他不良影响”的兜底条款。之所以禁止特定的标志作为商标使用，主要是为了防止消费者发生混淆和误认，也就是说将这些标志作为商标使用不能起到标识和区别来源的作用（即不具有显著性），损害社会公共利益。在综合考虑姓名权人的知名度、注册商标适用商品类别、争议商标文字的注册使用构成对名人姓名的不合理利用后，可以选择适用不良影响条款。
4、不正当竞争行为
《反不正当竞争法》第五条第（三）款规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品的行为属于不正当竞争行为。第六条规定，擅自使用他人姓名（包括笔名、艺名、译名等）属于不正当竞争行为。故姓名权人的姓名被注册商标后，也可通过不正当竞争法来寻求保护。
以上，对于那些注册时间已超过5年，无法使用在先权利的姓名商标，还可以从商标法“不良影响”条款、民法、反不正当竞争法等法律的角度保护姓名权。
最后，回到本文一开始提出的问题，其答案是肯定的，即姓名权是可以作为“在先权利”条款适用。在适用商标法第三十二条“在先权利”条款，对商标侵害在先姓名权做具体认定时，应首先考虑该姓名的知名度；其次，该姓名是否指代该自然人以及是否与该主体产生稳定的联系；最后，应考虑申请注册争议商标时是否存在主观恶意。掌握这样的一个适用标准，再结合案例进行个案分析，对姓名权与商标权冲突问题将会是一个有效的解决途径。