竞业限制与保密义务的联系与区别

人才流动是劳动力市场的常态，员工通过“跳槽”获得更适合的岗位和更高的工资报酬，同时也可以优化劳动力市场资源配置。但是人才流动必须遵循市场规则和法律规定，不得损害原用人单位利益，包括用人单位的商业秘密。为此，法律设计了竞业限制制度，以保护用人单位的商业秘密和竞争优势。
竞业限制和保密义务均与保守用人单位的商业秘密有关。
现实中，确实存在某些劳动者为谋求私利，将其掌握的用人单位商业秘密向外泄露，或者在离职后违法使用原单位商业秘密的情况。同时，也存在部分用人单位为提高竞争力，有意招揽从竞争对手离职的劳动者，以获取他们了解掌握的商业秘密。对此，用人单位可通过竞业限制和保密义务两种手段来保护自己的合法权益免受侵犯。实践中，经常有劳动者或用人单位把竞业限制与保密义务相混淆。竞业限制与保密义务二者既有联系又有区别。
一、竞业限制与保密义务的联系
1、负有保密义务是竞业限制的前提和基础
《劳动合同法》第二十四条就竞业限制人员列举了三类——高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，其核心特征就是知晓用人单位商业秘密并负有保密义务的劳动者。故负有保密义务是衡量劳动者需承担竞业限制义务的前提和基础。
2、竞业限制是实现保密义务的有效手段
为保障劳动者履行保密义务，用人单位可以采取各种保密措施，其中与劳动者约定竞业限制义务就是一种方式。用人单位虽可与劳动者事先订立保密协议，在劳动者违约泄密后追究其赔偿责任。但是，竞业限制可以从限制相关人员在解除或终止劳动合同后到同行业竞争对手的就业机会入手，防范泄密风险，更为主动和有效。
3、保护商业秘密是竞业限制和保密义务的共同目标
用人单位要求劳动者履行保密义务，是为了保护企业的商业秘密不被侵犯。用人单位以向竞业限制人员支付经济补偿金的方式，限制此类劳动者的就业机会，实际是在限制劳动者在原单位积累和掌握的技术秘密和商业资源的流动，其最终目标也是为了保护本企业商业秘密，维持市场竞争优势地位。二者的终极目标是一致的。
二、竞业限制与保密义务的区别
1、所适用的人员范围不同
竞业限制的人员仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制义务只可锁定在特定的劳动者范围内，这些主体的特征都是肩负有保密责任。在实践中，此类劳动者应当是确定能够（而不是可能）频繁、密集地或因职责而接触到用人单位的商业秘密或知识产权所涉保密事项。用人单位超人员范围约定竞业限制义务的，将可能导致竞业限制协议被认定无效。而就保密义务而言，其所适用的劳动者范围则无特殊要求，用人单位可与其雇佣的任一劳动者约定遵守，即劳动者可能接触或知晓用人单位商业秘密的，用人单位也有权要求劳动者承担保密义务。
2、劳动者承担义务的性质不同
除《公司法》规定的高管人员负有法定竞业限制义务外，竞业限制义务以双方签订有竞业限制协议或条款为前提，未签订相关协议的不得要求其履行竞业限制义务。即通常情况下，竞业限制义务为约定义务，并且不可通过规章制度规定劳动者的竞业限制义务。比如， 2020年6月4日北京市第一中级人民法院发布的《涉竞业限制劳动争议案件疑难问题的调研报告》认为，规章制度中的竞业限制义务对劳动者不具有约束力。2019年6月上海市第一中级人民法院发布的《竞业限制纠纷案件的审理思路和裁判要点》认为，如果用人单位未与劳动者签订竞业限制协议，或未在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，则劳动者不负有竞业限制义务。而劳动者履行保守用人单位商业秘密的义务，不仅来源于双方的约定或规章制度的规定，也来源于劳动者基于劳动关系而产生的忠诚义务。即使用人单位未与劳动者签订保密协议或制定保密制度，劳动者仍应承担保守商业秘密的义务。即保密义务是一项法定义务。
3、履行义务的起始时间和期限不同
竞业限制义务的履行一般是从劳动合同解除或终止后开始，且约定的履行期限不得超过2年，具体可根据双方约定确定。而保密义务的履行则可在含有保密条款的劳动合同或保密协议签订后就开始，未签订保密协议的从劳动者知悉相关保密事项时开始，且保密义务的期限可以由双方自由约定，即使未约定保密期限的劳动者在保密事项公开前（包括劳动者离职后）或者原用人单位明确豁免前均负有保密义务。
4、用人单位是否必须支付对价不同
用人单位在与劳动者约定竞业限制义务后，限制了劳动者的就业权和择业权，需在离职后的竞业限制期内向劳动者支付经济补偿作为劳动者履行竞业限制义务的对价，如果因用人单位的原因未支付经济补偿超过3个月，则劳动者可以解除竞业限制协议。而保密义务则不需要用人单位支付对价，即可要求劳动者遵守。虽然支付保密费并非用人单位的法定义务，但是可以作为一种保密手段。即使用人单位未支付保密费，劳动者也不得以此为由主张不履行保密义务。
5、是否可以要求劳动者承担违反义务时的违约金不同
劳动者违反竞业限制义务的，应按约定向用人单位支付违约金。根据《劳动合同法》第二十五规定，除劳动者违反竞业限制义务和培训服务期外，不得约定劳动者承担违约金。因此，用人单位不可与劳动者就违反保密义务约定违约金，据此约定要求支付违约金一般不会得到支持。但是，用人单位可以根据《反不正当竞争法》第十七条规定要求劳动者和新用人单位赔偿违反保密义务造成的实际损失；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。劳动者和新用人单位恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括原用人单位为制止侵权行为所支付的合理开支。原用人单位因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
6、违反义务是否以侵犯商业秘密为前提不同
劳动者违反约定到同行业的竞争对手工作或自营相同业务，即可认定违反竞业限制义务，用人单位追究劳动者的违约责任不以泄密或违法使用商业秘密为前提条件。而劳动者违反保密义务，用人单位追究其法律责任时，通常需要用人单位举证证明劳动者存在泄密或违法使用商业秘密等侵犯商业秘密的行为。
7、违反义务的救济方式不同
劳动者违反竞业限制义务的，用人单位可以以竞业限制纠纷为案由申请劳动仲裁，追究劳动者的违约责任但一般不能追究新用人单位的连带责任。而劳动者违反保密义务，用人单位通常可以采取两种救济方式：在劳动争议中向员工主张违反保密义务的违约责任，或通过商业秘密侵权诉讼主张侵权责任，且有权选择任何一种方式，这在法律上称为请求权竞合。前者需要履行劳动争议前置程序，适用一年仲裁时效，且只能追究员工责任不能追究第三方责任，但是诉讼费用低廉。后者可以直接起诉至法院，适用三年诉讼时效，可以同时将员工和第三方列为共同被告追究连带责任，但是诉讼费用按标的额计算，且举证困难败诉风险很高。除采取民事诉讼的救济方式外，劳动者违反保密义务涉嫌构成侵犯商业秘密罪的，用人单位还可以向公安机关报案追究劳动者的刑事责任。
参考案例：多名员工携原单位经营信息集体跳槽，法院认定员工和新单位侵犯商业秘密应赔偿
在北京知识产权法院审结的一起多名员工携商业秘密跳槽案中[ 2020年7月31日京法网事发布《员工携商业秘密跳槽，与新公司共同承担侵权责任》]，原告诉称，原告系国内知名高尔夫球服务经营商，凭借多年积累资源，为国内多家金融机构的 VIP客户提供高尔夫增值服务，拥有大量不为公众所知的经营信息。被告金某等五人原系原告公司员工，分别担任公司球场部经理、大客户部经理、财务部球场对账助理、客服组长等职务，于2012年至2013年7月期间先后从原告公司辞职后入职被告新赛点公司，并未经许可将原告的商业秘密披露给被告公司使用。被告公司使用这些商业秘密与相关高尔夫球场和银行进行合作，获得巨额经济利益。被告公司和被告金某等五人的行为侵犯了原告的商业秘密，给其造成巨大经济损失和不良影响，故诉至法院。
被告答辩认为，原告主张的经营信息不属于商业秘密，被告公司中标时间早于金某等人入职该公司的时间，被告公司与相关高尔夫球场和银行合作的信息源自自身长期经营积累，并非源自金某等人披露的原告的经营信息。
法院认为：原告与相关银行合作的信息构成商业秘密；被告公司在2013年之前与银行等金融机构在高尔夫服务方面的合作很少，金某等3人入职公司后不久，被告公司即参与多家银行高尔夫服务项目投标并顺利中标，其高尔夫服务业务收入获得突飞猛进增长，侵权获利数额巨大；被告公司和金某等3人实施的涉案行为侵害了原告公司的商业秘密。法院判令其停止侵权，被告公司、金某等3人分别赔偿原告经济损失704万元、50万元、30万元、10万元，被告公司对前述经济损失承担连带责任；被告公司和金某等3人共同赔偿原告合理开支5万元。
总之，用人单位应根据自身和劳动者情况及掌握证据情况，结合两种手段的区别，合理选择保护商业秘密的方式和追究法律责任的救济途径，以最经济的成本和最有效的方式实现保护企业商业秘密的终极目标。
声明：本文由德恒律师原创，仅供参考研讨使用，不构成法律意见，未经授权不得转载，如需引用内容请注明出处。