租赁与抵押的平衡

对于一个同时存在抵押和租赁状态的房屋而言，债权人的抵押权常常会与承租人的权利相抵触。抵押权在《物权法》上的目的是保护债权人在债务人不能完全清偿债务时享有以其他方式获得受偿的权利。但是在现实中，以房屋为例，债权人抵押权的实现与承租人权利又该如何平衡？
对于租赁在前、抵押在后的情形，承租人的权利必然优先于抵押权。《合同法》第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。换言之，这就是“买卖不破租赁”，租赁物在租赁期间所有权发生变动，租赁合同继续有效，新的所有权人应承受原租赁合同。
而对于先抵押后租赁的情形，则有许多不同的见解。《物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已经出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。该条款是对债权人与承租人权利关系最直面的描述，即对于已经登记在先的抵押权，租赁在后的承租人要承受该抵押权实现而导致无法实现租赁合同的风险。然而，该结果是否必然？《合同法》第二百二十九条同样可以以字面意思适用于该种情形，换言之，不同的法律适用与不同的理解会带来不一样的权利结果。
笔者认为，首先应该明确的是，拥有抵押权人实现抵押权的目的是通过抵押物的变价获得出借款的偿还，其目的既不是取得抵押物的所有权，更不是获得房屋上租赁合同的受让。如果抵押权人的目的得以实现，便可以考虑在理解与适用法律上的适当性。
关于抵押权实现与房屋原有权利的冲突，《拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款有明确规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。该条款指出人民法院应当依法除去的在先权利，是对于对担保物权或者其他优先受偿权有影响的情况下而言的。《物权法》第一百九十条“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定无非是保护债权人的在先权利，然而，如果租赁合同不会阻碍抵押权的实现，《拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款、《物权法》第一百九十条保护债权目的得以实现，未必要“牺牲”其他权利，而是可以达到更好的平衡。
抵押权债权往往都是以拍卖、变卖的形式实现的。《人民法院办理执行案件规范》第三百九十条、第四百零四条中规定“对于拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。拍卖应当确定保留价，经过评估的拍卖财产，评估价即为第一次拍卖保留价。”即如果以附带租赁合同的房屋为例，应以该保留价来预判拍卖所得，该预判结果可能直接导致租赁权的存续与否：
（1）若该保留价能够满足债权的实现，则租赁不会对抵押权存在影响。在该情形下，承租人有权利要求继续履行租赁合同，但同时又不会影响债权人债权的实现。正如前文所述，债权人的目的是获得足额清偿，而非获得其他物权或者其他权利。
（2）若该保留价无法满足债权的实现，在去除租赁权后能满足债权时，应当认为该房屋上的租赁负担影响了该房屋应有价值的实现，此时适用《拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款是毫无疑问的，去除租赁权利以保证房屋保留价得以满足抵押权的实现是法律上权利顺位的要求所在。在中国民生银行股份有限公司上海分行与郑晖、邢苏良[（2016）沪0115执异335号]一案中，案外人主张对系争房屋享有租赁权，但经法院审查，法院以上述法条为依据，认为“案外人主张的租赁合同签订时间在系争房屋设定抵押之后，且合同期限较长，其存在将会影响到在先抵押权的实现，故本院对其异议不予支持。”该案就是引用了上述法条，否定了租赁权的存续，以获得抵押权债权的完整实现。
（3）若该保留价无法满足债权的实现，在去除租赁权后仍然无法满足债权时，此时租赁的存在是对保留价存在影响的，尽管仍然无法实现债权，但是保留租赁负担的房屋拍卖必然会降低保留价。同时，承租人也理应承担该自身权利灭失的风险，在广州汉风国际货运代理有限公司与中海越景实业集团有限公司房屋租赁合同纠纷一案中，法院认为“原告明知涉案物业存在抵押风险，而且抵押情况是对社会公众公开的，如果原告不知晓抵押情况完全有能力向房管部门查询，对此原告具有审慎审查的义务。”，并以此作为判决理由之一驳回原告即承租人的诉讼请求。由此看来，在房屋拍卖保留价无法满足债权时，法院无论从权利顺位还是当事人义务的角度，一般更倾向于让承租人承担不利后果。
综上，尽管《拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款为承租人或其他权利人保留了一定的余地，但是在执行程序中，租赁权得到实际保护的结果非常少，为了保护债权更大程度的实现，法律上未给其他权利人以十分明确地规定，大部分裁判结果也是“抵押击破租赁”。