以私募基金之名实施非法集资的行为如何认定

编者按
私募基金是一种合法的金融业态，但是近年来，以私募基金之名实施非法集资的案件逐渐多发，也有很多非法集资案件的被告人辩称其发行的是私募基金，虽发行过程中存在一些违法违规行为，但不影响产品的私募基金性质，不属于非法集资。本期案例根据案件的事实、情节，认定被告假借私募基金之名，使用诈骗方法非法集资的行为构成集资诈骗罪，并阐明了办理“私募类”非法集资案件的审理路径，对同类案件处理具有一定的借鉴价值。
以私募基金之名实施非法集资的行为如何认定——巨如集团、胡某某集资诈骗案
裁判要点
办理“私募类”非法集资案件，首先应审查涉案“私募”是否存在违法违规行为。如果存在违法违规行为，则应当进一步分析判断该违法违规行为是否影响产品的私募基金性质。私募基金违法违规行为中多数属于一般性违规，只有少数属于严重违法违规。对于一般性违规行为，应予整改，加强行政监管，给予行政处罚，但实际上并不影响产品的私募基金性质。而对于严重违法违规行为，则需判断该行为是否背离了私募基金的本质特征。如以私募基金为名，但却公开宣传，向社会不特定公众募集资金的，就背离了私募基金的本质特征，应否定其私募基金性质。最后，再审查涉案“私募”是否具备非法集资的“四性”，从而决定是否以非法集资犯罪论处。
基本案情

被告单位巨如集团，法定代表人：胡某某
上海市人民检察院第一分院指控被告单位巨如集团、被告人胡某某犯集资诈骗罪，向上海市第一中级人民法院提起公诉。
被告单位诉讼代表人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。
被告人胡某某及其辩护人提出，巨如集团有股权投资等主营业务，胡某某在募集资金时亦未挥霍，并有积极还款行为，故胡某某的行为构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪。胡某某具有自首情节，请求对其从轻或者减轻处罚。
法院经公开审理查明：
2014年，被告人胡某某收购巨和投资管理公司、巨谷投资基金公司等。2015年4月，胡某某组建被告单位巨如集团，并担任法定代表人，其后又设立丽贯信息服务公司、佑途物联网公司、博冶投资管理公司、永同资产管理公司、慧信财富管理公司，并逐步围绕上述公司组建“巨如意”“巨和宝”“币优铺”“爱理不离”“山海金”“佑途物联网”“巨如众吧”“巨谷基金”等网络借贷或者融资平台，延续其所收购巨和公司的经营模式，通过销售各类理财产品等方式非法集资，筹集资金由巨如集团、胡某某统一支配使用。
2015年至2018年4月，被告人胡某某指使被告单位巨如集团金融板块负责人马某、前述各平台负责人严某、王某、孙某、杨某、李某、陈某、石某等人（均另案处理），违反国家有关规定，伪造借款人信息，虚构债权转让、股权转让及融资项目等，通过业务员上门推销、网络及新闻媒体宣传等方式，承诺7%至22%的高额回报，向社会公众公开销售理财产品。
其中，“巨如意”“巨和宝”“爱理不离”“山海金”“巨如众吧”等平台假借P2P形式，虚构借款人信息，虚设风险准备金，承诺虚假担保，诱骗投资人出借资金；“币优铺”平台虚设债权转让人，进行虚假债权转让；“佑途物联网”进行虚假的新三板股份转让；“巨谷基金”违反私募基金关于客户应为合格投资者、单个客户投资限额、基金产品备案及资金托管等相关规定，以投资巨荣投资管理合伙企业文化产业项目及洛秦投资管理合伙企业供应链项目为名违规销售基金产品。至案发，累计向2.9万余名投资人非法集资共计人民币（以下币种均同）39.4亿余元，用于向投资人兑付本息29亿余元，造成被害人实际经济损失共计10.4亿余元。
案发后，公安机关责令被告人胡某某随传随到、等候处置；胡某某到案后如实供述了基本犯罪事实。公安机关冻结、查封了相关银行账户、股权以及房产等财产。
裁判结果

上海市第一中级人民法院于2020年6月16日作出（2019）沪01刑初24号刑事判决：一、被告单位巨如集团犯集资诈骗罪，判处罚金人民币四千万元；二、被告人胡某某犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二千万元；三、在案冻结的赃款按比例发还各名被害人，查封、冻结的房产、股权等拍卖或变卖后分别按比例发还各名被害人，责令被告单位、被告人退赔其余不足部分并按比例发还各名被害人。
一审宣判后，被告人胡某某以原判定性错误、量刑过重为由，向上海市高级人民法院提起上诉。上海市高级人民法院经依法审理，于2021年2月9日作出（2020）沪刑终87号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。
裁判理由

一、关于被告单位巨如集团、被告人胡某某行为的定性
法院认为，应当认定巨如集团、胡某某的行为构成集资诈骗罪，主要理由是：
1.巨如集团、胡某某系以诈骗方法非法集资。具体表现为：第一，假借P2P等名义集资。巨如集团主要采用出借人与借款人直接借贷的名义进行虚假宣传，虚构借款人信息或进行资产错配，不存在一一对应的借贷关系。在部分融资平台中，巨如集团还假借上市公司股份转让、私募基金等名义融资，实系借壳上市或违规销售基金产品，属采用诈骗方法非法集资。第二，提供虚假担保。巨如集团虚假承诺设立风险准备金或要求借款人提供担保等，向被害人营造担保充分、资金安全的假象。第三，隐瞒资金去向及用途。巨如集团所募资金基本未进入约定的借款人账户，而是最终流入胡某某控制的账户，由胡统一支配使用。第四，营造公司良好运营的假象。巨如集团宣传高额回报，并定期举办答谢会等营造公司实力雄厚的假象，但其所投资项目大多处于亏损状态，缺乏持续盈利能力。
2.巨如集团、胡某某对所募资金的使用决策具有随意性，其投资项目大多不具备盈利能力。具体表现为：第一，资金使用决策随意。巨如集团募集的资金主要由胡某某决策使用，其项目选择具有很强的主观性、随意性。部分项目甚至纯属消耗性支出，不能直接产生收益。第二，投资项目没有盈利能力。巨如集团对所投项目的资金使用情况缺乏跟踪、监管，所投项目基本处于中断、无盈利或亏损状态，不具备持续盈利能力，其收益水平无法覆盖融资成本。
3.用于项目投资的资金与募集资金的规模明显不成比例。巨如集团非法募集资金39亿余元，用于项目投资仅3.8亿余元，不到集资总额的10%；其余资金主要用于兑付投资人本息、公司经营支出、归还债务及个人消费等。
4.归还本息主要通过借新还旧来实现。非法募集的39亿余元资金中，高达29亿余元用于向投资人兑付本息。巨如集团融资、经营成本高企，所投项目又基本未能盈利，其维持运营的主要手段就是借新还旧，不断吸引更多人投资，从而填补前期的本息及经营资金缺口。
二、关于被告人胡某某是否具有自首情节
法院认为，胡某某不具有自首情节，主要理由是：公安机关在本案立案侦查后即向胡某某了解情况，并责令胡随传随到、等候处置，表明公安机关已对胡某某采取了一定的管控措施，胡某某不再具备自动投案的条件。其后胡某某违反公安机关确定的配合调查义务，未经批准擅自离开本市并拒绝返回，公安机关遂对胡某某采取强制措施并实施网上追逃，之后胡虽能前往约定地点等候，但不属于自动投案，故不能认定胡某某具有自首情节。
案例注解

所谓私募基金，是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金的投资基金，具有募资主体和产品依法登记备案、募资项目真实、募资方式非公开、募资对象系合格投资者并有金额及人数限制、不得承诺或者变相承诺收益、募集资金设立银行托管账户、专款专用等特征。相对于公募基金而言，私募基金的募集对象是少数投资者而非大众，募集方式是非公开，在投资理念和管理模式上两者也有着显著不同。2014年8月21日，中国证监会公布了《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令〔105〕号)，对私募基金相关内容进行了规范。
私募基金是一种合法的金融业态，但是近年来，以私募基金之名实施非法集资的案件逐渐多发。也有很多非法集资案件的被告人辩称其发行的是私募基金，虽发行过程中存在一些违法违规行为，但不影响产品的私募基金性质，不属于非法集资。对此，办理“私募类”非法集资案件，首先应审查涉案“私募”是否存在违法违规行为。如果存在违法违规行为，则应当进一步分析判断该违法违规行为是否影响产品的私募基金性质。最后，再审查涉案“私募”是否具备非法集资的“四性”，从而决定是否以非法集资犯罪论处。
一、审查涉案“私募”是否存在违法违规行为
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》等的规定，应重点审查涉案“私募”在登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作等方面是否存在违法违规行为。
第一，在登记备案方面，结合涉案公司的营业执照、相关经营资质文件、中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）登记备案情况等证据，审查涉案公司是否存在未向基金业协会申请登记、涉案基金产品是否存在未向基金业协会办理备案手续等违法违规行为。
第二，在合格投资者方面，结合投资人的转账汇款记录、证人（包括投资人）证言等证据，审查涉案“私募”是否存在向非合格投资者募集资金、单只私募基金投资者人数累计超过法律规定的特定数量等违法违规行为。
第三，在资金募集方面，结合宣传资料、投资人的转账汇款记录、证人（包括投资人）证言等证据，审查涉案“私募”是否存在通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等方式向不特定对象进行宣传推介即面向社会公众进行公开宣传募集资金等违法违规行为。结合投资协议、相关产品宣传资料、证人（包括投资人）证言等证据，审查涉案“私募”是否存在向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益等违法违规行为。
第四，在投资运作方面，结合募集资金项目有关证据以及募集资金流向等证据，审查涉案“私募”是否存在虚构募资项目、募集资金流入资金池等违法违规行为。
具体到本案中，围绕上述四个方面进行重点审查后发现，巨如集团旗下“巨谷基金”虽然系拥有基金业协会颁发的机构备案会员证书的私募基金公司，但其以投资上海巨荣投资管理合伙企业文化产业项目及上海洛秦投资管理合伙企业供应链项目为名发行“巨荣”“洛秦”私募基金产品，并未按照《私募投资基金监督管理暂行办法》规定的要求到基金业协会办理备案手续，也未设立银行托管账户，募集过程中还违反应当向合格投资者募集、单只私募基金投资者人数累计不得超过法律规定的特定数量的规定。更为重要的是，在基金产品说明书中写明业绩基准为10%、按季度付息、到期还本等字样，即变相向投资者承诺还本付息。且募集的资金存在流入资金池，供被告人胡某某统一支配使用的情况。可见，巨如集团的募集资金行为存在多处违法违规。
二、判断违法违规行为是否影响产品的私募基金性质
经审查，如涉案“私募”存在违法违规行为，则需进一步判断该违法违规行为是否影响产品的私募基金性质。据了解，私募基金违法违规问题，多数是在资金募集、投资运作等方面存在违规行为；少数是存在从事损害基金财产和投资者利益等严重违规行为，或者存在涉嫌非法集资、挪用基金财产等严重违法违规行为。也就是说，违法违规行为中多数属于一般性违规，只有少数属于严重违法违规。对于一般性违规行为，应予整改，加强行政监管，给予行政处罚，但实际上并不影响产品的私募基金性质。而对于严重违法违规行为，则需判断该行为是否背离了私募基金的本质特征。如以私募基金为名，但却公开宣传，向社会不特定公众募集资金的，就背离了私募基金的本质特征，应否定其私募基金性质。
具体到本案中，巨如集团以私募基金为名实施的募集资金行为，在产品备案、合格投资者、资金募集、投资运作等方面存在多处严重违法违规行为，背离了私募基金的本质特征，故应彻底否定其私募基金性质，不再认定其系私募基金。
三、以私募基金为名实施的募集资金行为，只有同时具备非法集资“四性”的，才能以非法集资犯罪论处
私募基金可以在一定范围内实现资金大量募集的特点，使其容易偏离合规募集的范畴，如有的进行公开宣传，向非合格投资者吸收资金，承诺高额回报等，以实现其集资目的；有的甚至假借私募基金之名，行非法集资之实。故此，《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条规定，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。
司法实践中，存在严重违法违规行为的“私募类”案件，尤其是背离私募基金本质特征、应否定其私募基金性质的案件，有相当部分属于非法集资，有的构成非法吸收公众存款罪，有的因为采用诈骗手段，并非法占有所募集的钱款而构成集资诈骗罪。但凡事总有例外，绝不能因为“私募类”案件与非法集资之间的常态联系而将两者划上等号。对于是否属于非法集资，仍然需要根据法律和司法解释的规定进行认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号）第一条的规定，认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”须同时具备四个条件，即“（1）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”这四个条件即非法集资的“四性”：“非法性”“公开性”“利诱性”和“社会性”。
据上，存在违法违规的“私募类”案件，同时具备非法集资“四性”，构成犯罪的，依法追究刑事责任；反之，对于不需要追究刑事责任的违法违规行为，给予一定行政处罚或者采取行政监管措施即可。比如在符合其他私募基金特征的情况下，仅在募集人数上超出规定人数限制或者仅在募集资金的使用上未能做到专款专用，而在募集资金过程中并未进行公开宣传、募集资金对象仅限于合格投资者、也未承诺还本付息或者给付回报等，就难以认定该募集资金行为具有“公开性”“利诱性”“社会性”特征，进而不能认定为非法集资。《私募投资基金监督管理暂行办法》第九章规定了法律责任，如第三十八条规定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法关于登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作等相关规定的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款；……；构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。第三十九条规定，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。第四十条规定，私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》有关规定的，按照《证券投资基金法》有关规定处罚。
本案中，巨如集团的非法集资项目种类繁多，“私募类”只是其中一种，该“私募”在募集资金行为“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”特征方面都比较明显。如发行的“巨荣”“洛秦”私募基金产品，并未按照私募基金管理规定的要求到基金业协会备案，即未经有关部门依法许可，也未设立银行托管账户，具有“非法性”；通过业务员上门推销、网络及新闻媒体宣传等方式，向社会公众公开销售，具有“公开性”；在基金产品说明书中写明业绩基准为10%、按季度付息、到期还本等字样，变相向投资者承诺还本付息，具有“利诱性”；募集过程中违反私募基金应当向合格投资者募集、单只私募基金投资者人数累计不得超过法律规定的特定数量的规定，向社会公众公开销售，具有“社会性”。因而说巨如集团的集资项目“四性”具备，属于非法集资行为。
四、本案构成集资诈骗罪
本案属于以私募基金之名实施非法集资的典型案例，具体是构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，需要根据案情作进一步分析判断。而且，该判断需建立在对巨如集团全部非法集资行为进行全面分析的基础之上，而不应仅针对其某一种产品或某一部分非法集资行为。在案证据证实，被告单位巨如集团和被告人胡某某系以非法占有为目的，违反有关金融法律、法规规定，使用诈骗方法进行非法集资，其行为均构成集资诈骗罪。
具体而言，第一，使用诈骗方法进行非法集资。如假借P2P等名义集资、提供虚假担保、隐瞒资金去向及用途、营造公司良好运营的假象等。第二，对所募资金的使用决策具有随意性，其投资项目大多不具备盈利能力。如主要由被告人胡某某决策使用募集资金，其在项目选择上具有很强的主观性、随意性，部分项目甚至纯属消耗性支出，不能直接产生收益；而且，所投资项目没有盈利能力，其收益水平无法覆盖融资成本。第三，用于项目投资的资金与募集资金的规模明显不成比例。如用于项目投资的资金仅为3.8亿余元，不到集资总额的10%；其余资金主要用于兑付投资人本息、公司经营支出、归还债务及个人消费等。第四，归还本息主要通过借新还旧来实现。如所募集的39亿余元资金中，有高达29亿余元用于向投资人兑付本息。巨如集团融资、经营成本高企，所投项目又基本未能盈利，其维持运营的主要手段就是借新还旧，如此必然不可持续，成为“庞氏骗局”，故可以认定本案被告单位及被告人具有非法占有目的。
综上，根据案件的事实、情节，人民法院认定被告单位巨如集团及被告人胡某某以非法占有为目的，假借私募基金之名，使用诈骗方法非法集资的行为构成集资诈骗罪，是正确的。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条
【案例索引】
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一审合议庭组成人员：上海市第一中级人民法院 李长坤、于书生、黄健
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二审合议庭组成人员：上海市高级人民法院 罗开卷、金俊、许浩