浅析“转换性使用”的司法适用

“转换性使用”来源于美国版权法，在我国《著作权法》并未明确这个概念。但目前，我国已有不少案例适用了“转换性使用”，为我国司法实践对“转换性使用”的界定考量提供了宝贵的参考经验。本文主要内容是介绍“转换性使用”的概念及来源，并尝试结合现有司法案例浅析这一制度在我国的司法适用情况。
一 “转换性使用”的概念及来源
1、概念
“转换性使用”（transformative use）是来源于美国版权法的概念，指以不同的方式或不同的目的使用原始作品，在原作品基础上增加了价值，创作出新的信息、新的美学、新的认识和理解。
我国学者王迁教授认为：“转换性使用”是指对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。
2、来源
《美国著作权法》第107条将合理使用制度规定为“包括为了批评、评论、新闻报道、教学、研究等目的使用作品复制件、录制品或以其他任何手段使用作品。在确定在特定情况下使用某一作品是否合理时，应考虑以下因素: （1）使用的目的和性质；（2）受版权保护的作品的性质；（3）使用部分占原著作权作品的量和实质程度；（4）使用对作品潜在市场或价值的影响。
美国纽约南区联邦地区法院法官Pierre Leva 在1990年发表的《哈佛法学评论》中撰文呼吁将判定合理使用的重点放在第一要素“使用的目的和性质”上，考察“该使用是否以及在何种程度上是转换性的”。
关于该概念，最典型的案件是1994年美国联邦最高法院审理的Campbell诉 AcuffRose音乐公司案，法院在审理该案中首次采纳了“转换性使用”规则。该案中美国的2 Live Crew(Luther R.Campbell是乐队主要成员)乐队写了一首歌“Pretty Woman”，是对Roy Obison的歌曲“Oh! Pretty Woman”的滑稽模仿。2 Live Crew曾请求原作歌曲的版权所有者Acuff-Rose许可其创作一首滑稽模仿歌曲，但是被拒绝。尽管如此，该乐队还是创作并发表了这首滑稽模仿歌曲。一年后，“Pretty Woman”唱片销量达到25万张，AcuffRose公司起诉2 Live Crew乐队侵犯了其著作权。地区法院通过即席判决支持了2 Live Crew，但是巡回法院推翻了地区法院的判决，认为该滑稽模仿作品具有商业使用的性质，违反了《美国著作权法》第107条合理使用第一个要素；把原作品的核心内容用作新作品的核心内容违反了第三个要素；商业性使用给原作品的市场造成的伤害违反了第四个要素。2 Live Crew上诉，最终联邦最高法院判定其滑稽模仿作品构成第107条意义上的合理使用。联邦最高法院认为使用原作品创作新作品的目的和特点转换性越强，其他诸如商业性等不利于判定合理使用的考量因素的重要性就越弱。该案中法院提出了判断行为是否构成“转换性使用”的标准主要是“二次使用创作的新作品，只是‘替代/取代’了原作品，还是增加了新的内容，是否具有其他的目的或特性，以新的表达、含义或意义改变原作。
按照笔者的理解，对于上述概念，可以举一个更简单的例子，如：在一篇评论性文章中，引用了一首诗的全文，虽然这种引用构成对诗的“复制”，但新的评论文章并不是为了单纯地展示这首诗的艺术价值，让读者欣赏这首诗，而是将诗作为引子，目的是使读者更好地理解文章对诗的评价。那么，原来的诗在新的评论文章中的作用就发生了转换。
二 转换性使用和合理使用的关系
目前，在我国法律仍无对“转换性使用”有明确的立法，因此不少法院为司法实践需要而通过不同形式灵活借鉴和适用上述美国版权法的转换性使用概念。其中一种方式是对《著作权法》第二十四条第（二）项的规定的“合理使用”进行扩大解释从而适用转换性使用概念，即“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。此项规定是为创作作品，特别是创作评论文章或学术著作所必需的，“引用”他人作品的目的并非是为了单纯再现原作本身，而是为了“介绍、评论和说明”，因而被引用作品的功能或价值在新的作品中应当发生改变或转换。
综合上述“转换性使用”的概念及《著作权法》的相关规定，笔者的对于转换性使用和合理使用两者的关系理解是，转换性使用并不是对原作品产生替代作用，在高度“转换性使用”形成的新作品中，原作品对新作品在价值上和功能上的贡献并不大。因此，对原作品的使用越具有“转换性”，越有可能构成“合理使用”。
三 案例解读
案件信息
上海知识产法院 （2015）沪知民终字第730号
美影厂诉新影年代公司等“葫芦娃”及“黑猫警长”著作权侵权纠纷案
上诉人（原审原告）：上海美术电影制片厂（以下简称美影厂）
被上诉人（原审被告）：浙江新影年代文化传播有限公司（以下简称新影年代公司）
被上诉人（原审被告）：华谊兄弟上海影院管理有限公司（以下简称华谊兄弟公司）
案情简介
2012年3月，上海市第二中级人民法院作出的（2011）沪二中民五（知）终字第62号判决认定“葫芦娃”角色造型美术作品（即本案涉案作品）由上诉人（原审原告）上海美术电影制片厂（以下简称美影厂）享有除署名权之外的其他著作权。2014年5月，福建省高级人民法院作出的（2014）闽民终字第223号判决认定美影厂享有“黑猫警长”角色造型美术作品（即本案涉案作品）的著作权。
电影《80后的独立宣言》由新影年代公司投资制作，于2014年2月21日正式上映。为配合电影上映宣传，新影年代公司制作了被控侵权海报，提供给华谊兄弟公司，该公司在其官方微博上使用了该海报。该海报内容为：上方三分之二的篇幅中突出部分为男女主角人物形象及主演姓名，背景则零散分布着诸多美术形象，包括身着白绿校服的少先队员参加升旗仪式、课堂活动、课余游戏等情景；黑白电视机、落地灯等家电用品；缝纫机、二八式自行车、热水瓶、痰盂等日用品；课桌、铅笔盒等文教用品；铁皮青蛙、陀螺、弹珠等玩具；无花果零食，以及涉案的“葫芦娃”、“黑猫警长”卡通形象，其中“葫芦娃”、“黑猫警长”分别居于男女主角的左右两侧。诸多背景图案与男女主角形象相较，比例显著较小，“葫芦娃”、“黑猫警长”美术形象与其他背景图案大小基本相同。海报下方三分之一的部分为突出的电影名称“80后的独立宣言”以及制片方、摄制公司和演职人员信息等，并标注有“2014.2.21温情巨献”字样。
美影厂系“葫芦娃”“黑猫警长”形象美术作品的著作权人,美影厂认为，被控侵权海报未经其许可，使用了涉案“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品，侵犯了其复制权、发行权等著作权，故起诉要求新影年代公司、华谊兄弟公司停止侵权、消除影响并赔偿损失。
法院裁判观点
一审法院经审理认为，涉案被引用作品属于已经发表的作品；新影年代公司引用他人作品是为了说明某一问题，即涉案电影主角的年龄特征；从被引用作品占整个作品的比例来看，被引用作品作为背景使用，占海报面积较小，且“葫芦娃”、“黑猫警长”的形象并未突出显示，属于适度引用；被控侵权海报的使用也未对美影厂作品的正常使用造成影响，故应当认定新影年代公司在电影海报中对“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品的使用属于著作权法所规定的合理使用。一审法院据此判决驳回美影厂的诉讼请求。
二审法院经审理认为，涉案电影海报为说明八十年代少年儿童的年代特征这一特殊情况，适当引用当时具有代表性的少儿动画形象“葫芦娃”、“黑猫警长”之美术作品，与其他具有当年年代特征的元素一起作为电影海报背景图案，不再是单纯展现涉案作品的艺术美感，其价值和功能已发生转换，且转换性程度较高，属于转换性使用，构成合理使用。因此，判决驳回上诉，维持原判。
二审法官判后评析
本案系著作权侵权纠纷案件，判断被控侵权行为是否构成合理使用是本案的关键所在。合理使用，是指在法律规定的条件下，不必征得著作权人的许可，又不必向其支付报酬，基于正当目的而使用他人著作权作品的合法行为。审查判断是否构成合理使用，应当综合考虑法律规定的各项要件。比如，《著作权法》第二十二条列举的第二种合理使用情形规定“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”是针对使用目的和性质这一要件的审查，其要求对原作品注入新的内容或含义，产生不同于原作品本身的审美或艺术表达。考虑该要件时，应关注对原作品的使用是否构成转换性使用，因为对原作品进行转换性使用且转换的程度越高，就越有可能构成合理使用。《著作权法》及实施条例均要求引用的原作品是已经发表的作品，这是对原作品性质这项要件的考查。同时《著作权法》第二十二条规定的“适当引用”及实施条例第二十一条规定的“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益” 相关规定则是对引用的数量和内容、引用后果即对原作品市场或价值是否产生影响等相关要素的考虑。
四 总结
结合上述案例以及《美国著作权法》第107条的相关规定，笔者总结出目前我国法院审查判断是否构成转换性使用，主要考虑的因素有：
（1）使用的目的和性质，即新作品是否是新的表达、新的功能、新的价值。这是衡量新作品是否构成转换性使用的重要标准之一。如果新作品具有新的表达、新的功能、新的价值，那么就构成转换性使用。例如，上述美影厂诉新影年代公司著作权侵权纠纷案中，《80后的独立宣言》电影海报中对“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品的使用，与其他具有80年代特征的元素一起作为电影海报背景图案，不再是单纯展现涉案作品的艺术美感，原美术作品的价值和功能已发生转换，电影海报对其的使用具有新的价值和功能，终审法院因此认定属于转换性使用。
（2）被使用的作品性质，即原作品是否已经发表。根据《著作权法施行条例》第二十一条的规定，“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。” 若原作品属于已经发表的作品，则对原作品的引用更容易构成合理使用。
（3）使用部分占原著作权作品的量和实质程度，即引用是否适度。结合《著作权法》第二十二条第（二）项之规定“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题”这一“使用的目的和性质”在内的相关因素，判断新作品是否对原作品进行转换性使用，而不是简单的替代，从而进一步判断引用行为是否构成合理使用。
（4）使用对作品潜在市场或价值的影响。考虑这一引用后果因素主要是为避免被控侵权作品以合理使用的名义取代原作品，新作品的出现不能造成原作品在市场上被取代或弃用。