竞价排名到底是不是广告，工商总局给出终局结论了吗？

关于“竞价排名的广告性质”问题，之前我写了一篇小文，题为《网信办：竞价排名不是广告》。文章写完不久，工商总局就颁布了《互联网广告管理暂行办法》。胡奎老师赞同工商总局的意见，写了一篇商榷文《竞价排名到底是不是广告，现在终于有结论了》，认为竞价排名是广告。
我还有些疑惑求教大家，再啰嗦几句。
1“竞价排名”与“付费搜索”是不是同一回事儿？
网信办6月25日发布的《互联网信息搜索服务管理规定》（以下简称网信办《规定》）用词是“付费搜索信息服务”，7月4日工商总局颁布的《互联网广告管理暂行办法》（以下简称工商总局《办法》）用词是“付费搜索广告”，胡奎老师与我的文章中的用词是“竞价排名”，当然还有一用词是“付费搜索”。我的问题是：这四个词是同一个意思，指向同一个事物吗？他们的内涵外延是否一致？
任何讨论的基础都是概念界定。如果概念界定不一致，那么所有的讨论都是鸡同鸭讲：
1、我和胡奎老师的论述都不约而同地默认将“竞价排名”等同于“付费搜索”使用，但这两者是同一回事儿吗？实际上，竞价排名和付费搜索都不是清晰的法律概念，网信办、工商总局的文件也都没有明确说这两个词是同一个意思；
2、工商总局似乎将付费搜索界定为广告，但却对“付费搜索广告”没有加以界定。在没有给出付费搜索/竞价排名概念界定的情况下，能否模糊地直接说“付费搜索是广告”？淘宝、微信等站内搜索等是否也与百度竞价排名一样一律属于广告？随着互联网的高速创新发展，今后可能还会出现新的搜索形式，是否只要是付费的搜索就一定是广告？规制对象的边界不清晰，这种立法技术不敢恭维。
网信办《规定》第一次明确提出了“互联网信息搜索服务”的新概念，其关注范围从传统的搜索引擎工具，延展至各类搜集、处理网络信息供用户检索的服务，并提出了其下位概念“付费搜索信息服务”。但这个《规定》缺没有说付费搜索信息服务是广告。
2 文义解释：工商总局《办法》的行文有歧义
工商总局《办法》第三条第一款采用了外延描述的方法对互联网广告进行了界定，规定：“本办法所称互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。”在此基础上，第二款列举了互联网广告包括的类型，共分为五类：“（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定；（五）其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。”。
去除无关项，这句话的表述是“互联网广告包括……（推销商品或者服务的）付费搜索广告”。
所以，这个条款并没有明确说付费搜索就是广告。而是可以有两种理解：
1、所有的付费搜索都是广告，而这些付费搜索广告都属于互联网广告；
2、付费搜索有些是广告，有些不是广告，属于广告性质的那些付费搜索属于互联网广告；
这是纯粹的文义解释。这种解释不涉及价值判断，只是字面意思的解读。按这种字面意思的解读，其实这个文件并没有明说付费搜索到底是不是广告。工商总局《办法》的起草人可能无心，也可能有意，《办法》中歧义的表达会给今后律师业务带来很大的办案空间。
当然，以上两种理解的共同前提是推销商品或者服务。因此还需要考虑另一个问题：除了推销商品和服务，付费搜索还能推销其他什么吗？这里不多做讨论。
对于这《办法》第三条，胡奎老师的解释是：“其中第（三）项明确规定，推销商品或者服务的付费搜索广告属于互联网广告。互联网广告是广告的一种，所以，付费搜索就是广告。”
这个推理看似是一个严谨的三段论，但其实有推理缺陷。正确的三段论推理是：付费搜索广告属于互联网广告（小前提），而互联网广告是广告的一种（大前提），只能推出“付费搜索广告是广告的一种”（结论），而不能推出“付费搜索就是广告”。中间还缺了一个推理链条——“付费搜索广告=付费搜索”。
那么这个等式是否成立呢？这就涉及前文提到的付费搜索的内涵外延界定问题了。简化的一个问题是：付费搜索广告之外还有没有其他种类的付费搜索？如果有，那么等式不成立；如果没有，那么等式成立。这都需要工商总局《办法》中作出明确的界定，但是它没有。
回到逻辑的角度，“付费搜索广告=付费搜索”这个等式实际上是说“付费搜索等于广告”，但“付费搜索就是广告”恰恰又是我们需要论证的结论。换言之，这个等式既是小前提，同时又是结论，这是违背形式逻辑的。
以上几段话有些绕，如果觉着无聊，请绕行。
简言之，从文义解释的角度，工商总局《办法》其实并没有明说付费搜索就是广告。
3 其他解释方法：目的解释、实证分析、法经济学解释
1、目的解释：
实际上，工商总局的立法意图是非常明确的：付费搜索就是广告。
7月9日，国家工商总局广告司司长张国华做客人民网强国论坛解读《互联网广告管理暂行办法》。他说：“推销商品或者服务的付费搜索广告；比如说像搜索服务平台中的付费搜索、电子商务平台当中垂直搜索的付费搜索广告，是以推销商品或者服务为目的的，通过一些方法改变了自然搜索的排名或者位置，这属于付费搜索广告。”这个说明就相对明确，但为何不在正式的规范性法律文件里直接用文字表述呢？！
2、实证分析：
工商总局颁布的行政规章在整个法律体系中并非是最终的裁判依据。法院是否必须要参照工商总局的行政规章规定做出判决？还是在司法裁判中这些《办法》《规定》只有参照适用的法律意义？
这必须要在今后的司法实践中做裁判规则梳理或进行大数据分析。
3、法经济学分析：
竞价排名的广告性质问题，核心不在于是不是“广告”，而是在界定是否为广告之后，如何确定百度等搜索服务提供商的法律责任。具体而言，是搜索服务提供商的“审查义务”到底应该是形式审查还是实质审查？实质审查的话，强度如何？是否需要对不同种类的付费搜索施加不同的审查义务？等等。
这些问题，光有上述的规范分析还不够，还需要进行法经济学分析。
……
付费搜索是不是广告？
答案并没有那么简单，争论还会继续。